罗柳

◆摘  要：行政协议“行政性”与“协议性”的双重属性决定了其备受争议的体质，对行政协议的合法有效性审查一直是行政协议纠纷中的焦点问题，影响着整个行政诉讼的判决。行政协议是体现政府治理能力的重要方面，是建設法治政府的重要抓手。文章通过案例发现行政协议司法审查存在的问题并提出行政法与民事法规适用之建议，为达成行政主体与行政相对人经济利益的平衡，弥补行政协议纠纷中法院裁判的不足。

◆关键词：行政协议;合法性审查;有效性审查;法律适用

一、问题的提出

行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。2019年，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》）通过并为法院审理行政协议案件提供了更加细化和具体的规定。虽然新司法解释扩充了具体类型，但在适用时仍然有不明确之处，除了对行政协议界定存在困难，在行政诉讼中所出现的问题更加纷繁复杂。

本文于中国裁判文书网中以2015年1月1日至2020年12月28日为起始标准，以“行政协议”为关键词，共检索案例55979件，并选取了最高院公报案例及最高院、高院裁判的典型案例在内的40个案例，总结法院对行政协议纠纷的审判焦点如下表（一个案件存在多个裁判焦点），可见，行政协议的合法有效性审查无疑是实践中的重点之一。

在选取案例中，法院对行政协议的合法性与有效性审查中的法律适用不够清晰。最高院在审理苏会寿①一案中，确认行政机关“未批先征”行为违法后，从维护法律关系的稳定性和保障绝大多数被征地农民合法的安置补偿权益角度出发，认定以“未批先征”为由从根本上否定所有已签订的安置补偿协议的效力成为不合法不合理之举，认定争议协议有效。由此可见，行政协议纠纷审判中，存在为了维持行政协议的稳定性，而忽视行政机关在订立行政协议中的程序性违法，从而认定行政协议有效之情形。

行政协议兼具“行政性”和“协议性”，法规将其明确为行政诉讼受案范围，主要是基于其行政性特质，而非协议性，法院审判若因协议性而忽视其行政性，将导致不利后果：首先，从行政主体与行政相对人的利益平衡出发，最为核心的是保障相对人有充分的机会表达自己的意见。在行政协议诉讼中，行政相对人因行政协议提起诉讼就是为了维护自己的利益，此时，法院又以公共利益与行政协议稳定性为由维护行政机关的程序违法性，不仅违背保护行政相对人利益之初衷，亦有行政权力扩张之嫌疑。其次，职权的法定性是订立行政协议的条件之一。案件中，前提的违法性却导致结果的合法有效性，相互矛盾的裁决将有损行政裁判的威慑性。

二、行政协议司法审查的法律适用

在行政协议司法审查中，是以行政法“法无授权即禁止—行政行为违法—无效”还是“依据合同法—违反强制法—合同无效”作为法律适用路径是行政协议纠纷中的重点问题。实践中对行政协议的合法有效性审查是对协议的全面性审查，而合法性审查更偏向于行政协议的“行政性”，有效性审查的标准更偏向于“协议性”。

（一）“有效性”审查的法律适用。

行政法律规范没有对行政协议的效力问题进行规定，因此在《行政协议若干规定》中进行了补充，明确规定了确认行政协议无效可以适用行政诉讼法也可以适用民事法律规范。②法院审理行政协议案件可以对民事法律规定关于民事合同的相关规定进行一般性适用，而法院审查行政协议效力适用的民事法律规范不限于民事合同的相关规定。对于行政协议的效力考量，一方面从行政机关角度进行，《行政诉讼法》第78条与《适用解释》第15条明确规定了“行政协议有效”“行政协议无效”两种行政协议之判决类型，即立法肯定“有效”和“无效”作为行政协议的效力。另一方面从行政协议具有契约性的属性进行考量，《民法典》对于民事合同的效力可分为“有效”、“无效”、“可撤销”和“效力待定”四种类型。这就不难看出行政协议的双重属性分别对应不同的思路，加之法律适用规范的模棱两可，也就造成行政协议审理缺乏与民事法律规定的衔接。

（二）“合法性”审查的法律适用。

行政诉讼法规定的合法性审查主要是针对具体行政行为，无法直接适用于行政协议。从《行政协议解释》的规定看，行政协议诉讼中要求行政机关证明行政协议的订立、履行等合法，并没有规定不能证明行政协议合法的法律后果，也没有规定违法的协议应当被撤销。但若行政诉讼中适用合法性审查原则，行政协议一旦违法就被撤销，将会大大破坏协议的稳定性。江必新法官认为，在形式法治主义观念之下，把合法性和效力做较简单的对应，认为合法即有效，违法即无效的观念不适应实践发展的需要。出于效率的考虑，轻微的程序瑕疵的行为仍然可以被视为有效。因此，实务中的合法性审查适用《民法典》合同编对合同效力的规定。合法性也是民事合同的有效要件，但并非所有违法的合同都应被否定效力。

本文认为，行政协议的灵活性与稳定性不应该以容忍行政主体的违法性加以维护。将行政机关的违法行为认为是“瑕疵”是对行政协议法定性的否定，放任了行政机关权力的扩张，更不利于诚信政府评判标准的制定。可以说，行政诉讼中行政法规与民事法规的模糊适用未能找到公共利益与私人利益的最佳平衡点。

三、行政协议司法审查之建议

行政协议类案件审查，既不能简单强调行政法与民法孰优先适用，更不是民法与行政法的机械相加，而是民法与行政法的有效衔接。

第一、关于“行政性”与“协议性”的价值取舍。在行政协议的法律适用中应以“行政协议成立”的时间为分界线。行政协议成立前是行政主体与民事主体双方都是独立的个体，行政主体的行为适用行政法，民事主体的行为适用民法规范。“行政协议”成立后，由于“合意性”的存在，此时应该注重双方信赖利益的保护。民事主体的行为、行政主体特权的行使还是违约责任的承担，更应该偏向于民事法律规范对行政相对人的保护。

第二、关于行政机关的“越权”行为是否导致行政协议的无效？行政协议是否有效，是由行政协议成立前行政主体与行政相对人的行为决定的。如果行政主体违背职权法定的原则与行政相对人达成协议，行政主体的行为当然违法。由于行政主体的行为发生在行政协议成立前，此时首先应该根据行政协议规定在第十二条的规定判断协议的效力。行政协议诉讼中为了保障行政协议实现行政管理目的，行政协议无效一般应把握“重大且明显”标准，根据法院在“江苏瑞达海洋食品海域使用权行政许可纠纷案”中的裁判意旨：一是对于以行政协议形式体现出来的行政行为，完全适用《行政诉讼法》第75条关于无效行政行为的规定;二是对于适用民事法律规范合同无效规定的，也要注意行政诉讼的特征，把握只有达到“重大且明显”违法标准的，才确认行政协议无效。据此，认定行政协议是否无效，首先应考虑行政协议是否存在《行政诉讼法》第75条规定的“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法”的情形。然后考查行政协议是否存在依照合同法规定应认定无效的情形。

第三、关于如何看待行政机关违法但合同有效情形？最高院认为，行政协议效力审查要尽可能推進行政协议有效，尽可能通过瑕疵补正的方式使得行政协议重归有效。即行政机关违法但合同有效情形的出现应以存在补正的机会为前提，而不是为了行政性的稳定或公共利益直接以行政机关违法行为未违背《民法典》对合同无效的规定，即“合同未违背强制性规定”认定行政协议有效。关于行政机关违法行为的补正，首先应该遵循行政法的规定，根据法律规定行政机关是否存有补救的权力;其次，补正的方式应征得行政相对人的同意，协议一方的违法行为辜负了相对人的信赖利益，补正行为是否能够弥补双方之间的信赖，应该由行政相对人自由裁量;最后，补正时间应该在行政诉讼裁判前完成，补正行为完成后行政协议才具有有效性，未完成补正措施的行政协议应当无效。只有符合上述条件时，行政机关违法但合同有效的情形才具有合理性。

参考文献

[1]张青波，《行政协议司法审查的思路》，载《行政法学研究》，2019年第1期.

[2]江必新，《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，《中外法学》2012年第6期，第1164页.

[3]麻锦亮，《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》，载于《中国法律评论》2017年第1期.

[4]（2020）最高法行申9651号，来源中国裁判文书网.

[5]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条：行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效.人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效.

[6]“江苏瑞达海洋食品有限公司诉盐城市大丰区人民政府等海域使用权行政许可纠纷案”，《最高人民法院公报》2020年第8期（总第286期）.