浙江省嘉兴市人民检察院课题组

内容摘要：性侵未成年人案件多是“一对一”的行为，客观性证据较为单薄、被害人较为特殊，因此在取证能力、办案程序、法律适用等方面存在着诸多现实的问题亟需加以解决。以审判为中心的庭审实质化改革使得性侵未成年人案件办理的规范化、标准化更具实践意义。

关键词：性侵未成年人 程序规范 证据审查 法律适用

2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），对办理性侵未成年人犯罪案件的基本理念、程序保障、法律适用等做了较为全面的规定，为司法人员办理案件提供了有效的指导。但是在司法实践中该类案件的办理在证据的收集、认定方面存在着诸多问题，课题组通过对某市两级检察机关2013-2016年办理的性侵未成年人案件共120件147人进行梳理，检视性侵未成年人案件办理工作的得失，探讨完善该类型案件办理的规范化、科学化。

一、性侵未成年人案件办理实践中凸显的问题

（一）取证方面的问题

1.客观性证据无法及时保存。性侵未成年人案件中，被害人由于年幼、心智不成熟或受到威胁、利诱等因素往往都没有及时告知其监护人，导致未能及时报案，延误了侦查取证的最佳时机，犯罪现场被破坏，最能反映性侵的痕迹、分泌物等相关物证已经灭失，由于时间间隔，医院专业检查已无法得出最真实的结论。除了陌生人实施的猥亵儿童犯罪报案及时可以进行鉴定、介绍容留卖淫等案件外，其他的近70件强奸案件的直接证据多处于“一对一”的状态，特别是发生在熟人实施性侵害行为持续较长时间的案件中比较突出。

2.被害人陈述出现用语“成人化”现象。未成年被害人的陈述往往是指控性侵犯罪的关键，但课题组通过调研发现部分性侵案件中被害人陈述用语“成人化”现象比较突出，值得关注。主要表现为两种情形：一种情形是被害人陈述中的用词明显与其年龄不相符。如高某猥亵儿童案中，年仅7岁的幼女在陈述中多次出现“阴道”“发生性关系”之类的用语；另一种是精神发育迟滞型被害人的陈述逻辑清晰、条理完整，明显与其认知、表达能力实际有偏差。如林某强奸案中被害人13周岁，智力残疾被鉴定为3级属中度智力障碍，公诉人询问时，被害人多以一两个词表述，偶尔用较长句子表达但意思不清。但在侦查卷宗中被害人的陈述条理清晰，完整的将整个性侵过程、自己的挣扎反抗、事后告知邻居的经过用一大段长句准确表达出来。被害人陈述用语“成人化”将使证据的证明力出现瑕疵，不利于案件的认定。

3.法定代理人诉讼上的“身份重合”。根据法律规定，询问未成年被害人时应当通知法定代理人到场。司法实践中法定代理人多以被害人的父母等近亲属居多，但同时也具有证人的身份。这种诉讼上的“身份重合”往往容易出现被害人的陈述受到法定代理人言词证据的污染，课题组调研发现只有极个别强奸案件，侦查人员询问被害人时邀请了合适成年人在场。

（二）办案程序的问题

1.询问方法不规范。未成年被害人由于年龄较小、心理较为脆弱，应当着重关注。但是由于侦查人员缺乏询问技巧，对未成年人认知与心理方面的知识并不掌握，往往询问方式过于成人化，致使证据出现瑕疵，影响诉讼进程。课题组调研还发现询问女性未成年被害人时，女性工作人员不在场的问题在个别地区也较为突出。在某基层检察院受理的17件性侵未成年被害人案件中，8件询问被害人时无女性工作人员在场，其余9件也无法准确予以确认。

2.未能有效贯彻“一次询问”原则。对未成年被害人的询问应当坚持全面询问，坚持“一次询问”为原则，避免重复询问给被害人造成“二次伤害”。以上述17件性侵案件为例，侦查人员对被害人进行1次询问的案件9件，2次以上询问的8件，其中梅某某强奸案、张某某等2人强奸案询问被害人多达3次。多次询问被害人被性侵的细节，容易导致被害人被动回忆，不断扩大被害人的精神、心理痛苦。

（三）法律适用问题

1.网络裸聊行为的认定。猥亵儿童罪一般要求行为人对被害人身体具有一定程度的侵犯，比如搂抱、抠摸、舌舔等行为。随着科学信息技术的发展，猥亵行为是否仍局限于传统的直接身体接触行为？比如犯罪嫌疑人通过网络视频诱骗未成年人自摸并观看本人自摸的裸聊行为能否认定为猥亵行为？在司法实践中也是有争议的。课题组认为猥亵儿童侵害的是儿童的性羞耻心和身心健康，通过自摸的网络裸聊行为与是否直接身体接触在侵害法益上并无实质不同，应当规制于猥亵行为的范畴。

2.多次对同一幼女实施奸淫行为的认定。课题组通过调研发现在性侵案件中，多次对同一幼女实施奸淫的案件具有一定典型性，而且行为人多与被害人相熟，比如系被害人的继父、老师、亲戚、邻居等。牟某强奸、猥亵案中，身为被害人的继父，牟某在2014年7月至10月间先后性侵被害人十几次，造成被害人精神恍惚、心理负担过重。李某强奸案中，李某系被害人的姨夫，却在2014年多次强奸被害人并致其怀孕。刑法规定“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”等加重情节，《意见》将“多次实施强奸、猥亵犯罪事实”明确规定为“更要从严惩处”，但从严惩处不必然等同于加重处罚，对同一名幼女多次实施奸淫行为是否适用“情节恶劣”在司法实践中也认识不一，导致量刑不均的现象，此种现象亟需予以规制。

3.公共场所的认定。《意见》第23条规定：“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为公共场所。”作为校园内的教室是否属于公共场所？行为人在自己租房开设的辅导班、宿舍是不是也属于公共场所？姜某强奸、猥亵案中，身为小学教师的姜某在学校教室、办公室猥亵女学生的行为是否适用加重刑罚？同时姜某自己在租房里办了辅导班，有五六个学生住在其租房里，其中两个女生住一间。姜某晚上在房间里对被害人实施猥亵行为是否可以评价为在公共场所当众实施犯罪行为？课题组认为：辅导班虽然并非完全开放，但是具备供特定多数人使用的功能特征，姜某实施性侵的时候，还有其他学生在场，虽然其他学生已经熟睡，但完全符合《解释》对于公共场所的认定。

4.犯罪主观意图认定难。性侵未成年人案件中，有的犯罪嫌疑人为避重就轻，往往否认自己具有强奸的意图，仅仅辩解是想猥亵。比如刘某猥亵案中，犯罪嫌疑人先对被害人实施了摸胸、摸阴道等行为，后脱下自己的裤子正打算进一步实施时被他人发现，故而未能继续实施犯罪行为逃跑。归案后，刘某辩解自己只是猥亵行为，形成了“一对一”的证据，导致此类性侵案件认定存在差异。

二、性侵未成年人案件办理存在问题的分析

（一）特殊办案机制的缺失

由于性侵未成年人案件总体数量较少，侦查机关工作面广、业务量大，往往都是随机分案，侦查机关尚未落实专门针对性侵未成年人案件的专办机构，侦查人员也缺少相应的儿童心理学知识，缺乏询问技巧。课题组在调研时发现由于案多人少的现状决定了侦查人员在案件办理过程中对被害人的询问取证机制尚未完善，比如存在多次询问、无女性工作人员在场、采用封闭式的询问方式，不能如实记录原话，询问笔录更多的体现为归纳、概括用语等情况。

（二）司法机关认定标准不一

1.口供中心主义的影响。性侵未成年人案件具有隐蔽性，证据较为单一，发现晚、客观证据无法及时保存，被害人受心智影响导致表达能力有限，犯罪嫌疑人的口供在证据链中具有着不可替代的重要作用，因此，侦查人员习惯性认为只要取得犯罪嫌疑人的有罪供述即可认定犯罪，这种逻辑思维在猥亵儿童案件中更为突出。比如韩某猥亵儿童案中，明明双方有QQ聊天记录，但侦查人员在韩某口供突破后，对于收集、固定客观性证据的积极性并不高。

2.犯罪形态复杂，法律适用模糊。《意见》虽然为司法办案人员提供了更加详细的法律依据，但对于具体的争议焦点并未涉及。比如猥亵儿童究竟是行为犯还是结果犯、犯罪主观意图的认定等。在姜某强奸、猥亵案中，侦查机关认为教室不属于公共场所，但在审查起诉阶段公诉人认定教室为公共场所。

三、完善性侵未成年人案件办理的工作机制

（一）案件办理的程序完善

1.司法机关成立性侵未成年人案件办理的专门机构。课题组调研发现基层检察院均已设立了未成年人刑事检察科，所有未成年人案件均统一归口办理，并且在办案过程中注重落实对未成年人被害人的特殊司法保护。作为刑事诉讼启动的关口，课题组认为侦查机关成立专门机构或工作小组，由熟悉未成年人身心特点的女性侦查人员来办理该类案件，有利于对未成年被害人的心理安抚和情绪疏导。

2.建立未成年被害人一站式取证制度。根据《意见》精神，对于未成年被害人的询问应当坚持“一次询问”原则。在办理性侵未成年人案件时，侦查机关应当及时与检察机关加强沟通联系，检察机关应当提前、及时介入引导侦查，从被害人陈述的取证、采信规范性方面进行指导，规范被害人陈述的采信规则。对于被害人的询问应当以同步录音录像的形式进行固定，避免各个诉讼环节反复询问被害人被性侵的具体细节，造成重复伤害。

在条件允许的情况下，侦查机关可以借鉴香港地区“家居录影室”的设置来规范“一站式询问”未成年被害人的专用场地，将询问室设置成家居环境，并配备录音录像设备。同时还可以吸纳有儿童保护经验的社工、临床心理学人员共同参与办案，密切关注未成年被害人的心理变化，适时开展有效的心理安抚、跟踪帮扶工作。

3.高度重视初始证据的合法性、有效性。初始证据的依法、全面收集有助于正确研判案件走向，侦查机关不仅应及时收集有罪证据，还应收集无罪、罪轻的证据，对于特定的物证、电子证据，侦查机关应当及时通过采样封存等方法及时固定。高度重视犯罪嫌疑人的第一次供述、证人的首次证言、第一次现场勘验检查等，全面收集，避免遗漏。

性侵未成年人案件的隐蔽性决定了犯罪嫌疑人通常会不认罪或先供后翻。如李某强奸案中犯罪嫌疑人翻供称之前的供述是未看笔录导致；郦某强奸案中犯罪嫌疑人翻供称之前的笔录是按照侦查人员的思路供述的。同步录音录像作为证据的一种形式，既可以证明犯罪嫌疑人如实供述的内容，又可以佐证侦查人员没有采用刑讯逼供、诱供、疲劳审讯等非法方法。因此，在对犯罪嫌疑人首次讯问开始同步录音录像的工作方法值得尝试、借鉴。

4.加强间接证据的运用。未成年被害人的表述能力有限，有些被害人精神发育迟滞导致犯罪嫌疑人出现零口供现象，对于此类性侵案件中的特殊类型，侦查机关应当扩大间接证据的收集范围，以间接证据为切入点组织指控证据链。2013年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条首次以司法解释的形式明确了“经验规则”在刑事诉讼证明标准上的地位，在无法收集到直接证据的情况下，赋予了司法人员运用日常生活经验进行评判的权利。通过收集案发现场相关信息、双方交往情况、证据的来源、双方品格调查等间接证据来判断作案动机、作案的可能性、行为的性质、供述的真实性等。

（二）司法机关统一认定标准

1.建立联席会议制度。通过召开联席会议、疑难案件研讨的方式，邀请专家教授参与，指导本辖区内的案件认定和规范；司法机关还应定期对办案中突出存在的问题，开展专题研讨或培训，加强对性侵案件证据标准、证据认定及法律适用等方面的沟通交流，厘清司法机关之间在认识上的差异，充分发挥联系会议的协调指导作用。

2.统一证据规则。为强化对未成年被害人的特殊司法保护，司法机关应当联合出台办理性侵未成年被害人案件的统一标准，制定具有规范性和指导性的办案手册。确定围绕起诉指控所需对取证、补证、固证提出侦查方向：对于直接证据欠缺的，间接证据如何收集、运用；犯罪嫌疑人翻供、证人翻证的情况下如何认定初始证据；被害人陈述真实性的采信标准；犯罪嫌疑人品格证据的应用等，根据案件的具体情况，归纳不同的证据收集要点、标准，以减少分歧，达成共识。

3.统一定罪量刑标准。性侵未成年案件的法律适用、政策把握是困扰司法实践的难题，2014年《刑事审判参考》第98期专门编辑了14个性侵未成年人典型案例，围绕法律适用、量刑标准等问题详细进行法律说理，突出参考指导意义，建议最高人民法院、最高人民检察院通过颁布《案例指导》的形式正式统一此类案件的定罪量刑标准，指导司法人员准确理解和正确把握性侵未成年人案件的办理。