摘 要 法官的自由裁量权的正确行使是保障案件的公正审判与效率的关键。 长期以来我国法律没有对法官如何行使自由裁量权加以统一规定，实践中对法官自由裁量的问题存在两种认识：一是主张授予法官绝对的权力；二是主张取消法官自由裁量权，法官只能严格依法作出裁决。本文从一起民事案件判决谈谈法官在民事审判中如何正确行使自由裁量权，实现法律正义。

关键词 自由裁量权 自由心证 审判权 法律适用

作者简介：程木英，辽宁警察学院法学部。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.176

一、法官自由裁量权的含义

法官自由裁量权源于英美法系国家。那么，到底什么是法官的自由裁量权？西方学者一般认为，法官自由裁量权是在法律有漏洞或者立法有明显缺失的情况下，法官依据法律的精神或授权，依据立法精神或目的、法律的基本原则等做出裁判的权力。到目前为止，我国法律并没有对法官自由裁量权作出明确规定，但其存在已是不争的事实。笔者认为自由裁量权是指法官在诉讼过程中，依据立法精神或宗旨，在正确认定事实和适用法律的基础上，为求得社会公平与正义。充分有效地发挥自己的主观能动作用，独立正确地处理各种案件的一种权力。

二、自由裁量权的存在价值

（一） 法律规则本身内在的必然要求

法律现象是随着人类社会发展到一定阶段的产物，是伴随私有制出现的，它作为统治阶级化解和干预社会矛盾的工具具有一般性和普遍性的特点。法律规则的一般性导致其在面对纷繁复杂的社会矛盾时往往“无法可依”。法官再把一般性的法律规则适用到具体个案时，难以体现法律的正义性。为了正义的利益就要求法官在具体个案中对法律规则做出恰当的解释加以适用，也就是赋予法官以自由裁量权。所以，法官自由裁量权从本质上说是实现正义的一种途径。

（二） 解决法律的滞后性与社会发展快速性的矛盾的必然选择

法律系人们解决社会矛盾是一种工具，是用来维护现存的社会秩序，规范人们的行为准则，他告诉人们该做什么不该做什么。从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，当某种社会现象前所未有的发生时，现有法律未对其规制时，通过自由裁量权的行使可以纠偏止争，维护社会秩序。如关于网约车的出现、发展到根据国务院办公厅印发《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》明确网约车合法地位，这期间经历了近三四年的时间。在网约车没有取得合法地位之前，行政执法部门对其进行打击引发了很多行政诉讼，在诉讼中证明网约司机与“滴滴软件平台”之间存在的合同关系的举证责任由哪一方承担就需要法官公正地行使自由裁量权。最后哪一方该胜诉？在政策的空档期发生的此类诉讼，实质是合法与合理之争，主审法官也需要根据自由裁量权做出公正的判决。

（三）解决不同的部门法之间存在的立法上的冲突所需

立法上有时会存在不同法律之间的交叉或抵触，如何适用不同的法律规范解决具体案件，需要法官发挥主观能动性，通过自由心证，选择最为实用的法律规范，以达到公平正义的司法理念。

三、自由裁量权的恰当行使

司法不公已经引起普通民众的不满，尽管原因多样，但现实中的不公大多是因为法官的自由裁量权的滥用造成的，所以对法官自由裁量权如何行使进行探讨则是有必要的。笔者认为，应当从以下几个方面着手法官自由裁量权的恰当行使：

（一）提高法官个人的综合素质，有利于自由裁量权的恰当行使

我国现行法官的录用方式是通过国家司法资格考试并通过公务员考试。一些年轻的法官从大学校门一毕业录用到法院后就取得了审判权，其人生经历、社会经验非常简单，其对不同领域的案件所需要的专业知识并不具备常识性的了解。也就是说通过司法资格考试取得的审判权，并不等于取得熟练运用法律规则裁判的能力，更不等于其能恰当行使自由裁量权等司法能力。法官除了必须具备坚定的政治思想素质外，还要具备高于社会其他职业者的综合素质，要精通哲学、经济学、心理学以及物理、天文网络等自然科学知识，才能很好的驾奴庭审，正当的行使自由心证。笔者建议新入职的法官至少应做二年的法官助理，经过不断学习、不断积累，具备了比较丰富的工作经验，才能够比较从容地处理日常审判中出现的各类问题。下面案件的判决结果，笔者认为系法官个人原因错误行使自由裁量权造成的。也可以说，本案的判决系法官滥用自由裁量权造成的。

原告李某与被告某投资发展有限公司签订了《商品房买卖合同》，李某购买被告开发的一套88平方米的房屋。该房于2014年1月15日交房，至2016年3月15日才办理产权登记备案。合同约定“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人应按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。”因被告未能按时办证，李某请求法院判决被告给付违约金36754元。而一审法院只判决被告承担三分之一的违约金，理由是被告辩称的 逾期办证系电力部门承建的案涉工程电力部分迟迟未经验收导致逾期办证理由成立，电力施工的验收拖延是被告客观上无法掌握的。根据被告提供的证据表明被告与供电公司2013年12月26日签订《新建住宅供电工程建设协议》，2014年1月缴纳建设费，2015年12月竣工，2016年1月才通过验收，法院都知道“开发商在客观上无法掌控”，作为知名的房地产开发商不知道在客观上无法掌控电力公司？为什么不提前与电力公司签合同？为什么不提前交付建设费？这样的话竣工验收也自然可以提前，不就可以在合同约定的时间内为原告办理产权证吗？换一句话说，被告不知道控制市场风险吗？被告与电力公司之间的建设协议如何履行，是否完全适当履行，作为平等的市场主体，被上告有权利去向电力公司追责。一审法院法官认定“鉴于我国目前电力管理的现状，将此类违约责任完全归由开发商承担有失公允。”被告作为专搞房地产开发的企业难道不知道我国目前电力管理的现状？把被告应承担的市场风险转嫁给原告是极不公正的！一审法官的判决适用法律也是错误的。即一审判决认定《商品房买卖合同》第十五条“如因出卖人的责任”系当事人约定的免责条款也是错误的，进而适用《合同法》第53条是错误的，系适用法律错误，是故意歪曲合同当事人的本意，是为被上诉人违约开脱责任。合同补充协议中第6条“关于合同第十五条产权登记的补充约定”上诉人与被上诉人已经约定了承担办证责任的免责条款，在此补充协议及合同中的其它条款并未约定由于电力部门原因逾期办证，开发商可以说免责。如果按照一审法院的认定，被上诉人作为开发商与电力、电信、供水、供暖、环保、土地、房产局、质量监督站等任何一个部门迟延履行合同导致的违约都属于合同第十五条的除外责任，那么被上诉人在什么情况下逾期办证，才向上诉人承担违约责任？开发商占用上诉人购房款三年之久，违约办证就可以认定非“出卖人的责任”？既然认定被上诉人违约系电力部门导致而非“出卖人的责任”那么被上诉人就可是以免责了，一审法院判决其承担30%违约责任不也是自相矛盾吗？

（二） 司法体制改革去行政化干预

我国现行的司法体制造成法院组织系统行政化形式特别严峻。法官难以独立行使审判权。在法院之外，法院的审判工作受制于地方政府部门。在法院的内部，法官判决书形成后需经庭长签字，有的经院长签字后才能送达给当事人，还有的要上审委会讨论后才能判决，而审委会的成员只判不审，听听汇报就做裁定，这种做法不仅影响审判进度，而且使主审法官自由裁量权受到干扰。目前正在进行的审判制度改革是实行“审判长负责制”，这一改革的结果必将是行政干预审判的现象得以遏制。

（三）应当限制新闻媒体对未经审判的案件进行深度报道，以免影响法官自由裁量权的行使

在自媒体时代，新闻自由程度很高，但是不加限制地对一些重大案件的深度报道，会误导社会舆论，也会引起法官先入为主，这会导致法官不能正确行使自由裁量权，从而达不到公平正义的执法效果。在网络舆论中，网民非法律专业人士，往往根据个人的喜好或感受评价、推测某些事实，更不能从中立者的角度客观发表意见或建议，比如邓玉娇案，网民要求法院对被告人从轻判决；而宝马车撞人案件网民又认为判轻了。网民不代表人民，也不代表民意。网络监督固然重要，但必须在一定范围内加以限制，不能干预司法的公正性和独立性。

总之，法官行使自由裁量权，就是合理的进行利益衡平。法官进行利益衡平时，应在社会整体所确认的主流价值相一致的范围内，在民众可接受性的基础上，对社会行为进行正向激励，以衡平利益冲突，最大限度地满足、实现诉讼双方的合理诉求，保障实体正义，正确运用自由裁量。

参考文献：

[1]王菲.法官自由裁量权的正当行使与合理规制.人民论坛.2014.

[2]程全刚.论法官自由裁量权的限度.山东大学硕士学位论文.2009.