吴媛斌

【摘 要】如今，人们处在互联网时代和知识经济时代，互联网的出现促进了经济增长和社会发展，以互联网信息和通信技术为标志，在促进生产力增长方面发挥了积极作用，将为可持续经济增长提供新的支持。与此同时，网络的出现使得知识产权的跨境流动非常容易，网络版权的侵权构成了一种特殊的侵权形式。版权自身的特殊性和互联网的特点使得解决复杂侵权法的问题变得更加困难。然而，虽然互联网是虚拟的，却可以被人控制，虽然互联网的版权保护是复杂的，却可以通过法律制度的不断进步来简化。互联网并不是完全独立于真实的空间，而是后者的延伸和补充。如何改革现有的著作权法与之相适应，如何运用法律适用规则，在网络环境下找到著作权人与用户之间的利益平衡点，实现著作权的有效保护，成为迫切需要解决的问题，也是当前国际私法研究的一项艰巨任务。

【关键词】网络；版权；侵权；法律适用

一、国际版权网络侵权的概念与特点

（一）定义

网络版权也算是著作权，是指文学，音乐，电影，科学作品，软件，图片，等知识作品的作者在互联网中对其作品享有的权利。侵犯著作权的行为，按照著作权法的规定，是凡未经著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为。从本质上讲，网络版权是网络环境和传统著作权的融合，网络版权也只是传统版权的一种特殊形式和新颖的表现形式，其特殊性就在于是通过互联网这种特殊的渠道进行传播的，和传统概念不同在于无论是作品的表现形式还是作品的载体不一样。此外，版权的专有性和地域性也受到了挑战。其实，网络版权完全涵盖了传统著作权法中所规定的各项权利，并衍生出了新的权利。而网络版权侵权在本质上也与传统版权侵权行为是相同的，都是行为人由于过错侵害他人的财产及人身权利，依法应承担民事责任的行为。由于网络版权侵权的发生存在于网络这个虚拟空间中，使得网络版权侵权的发生有很大的随意性，所以网络版权侵权与传统的版权侵权也有很大的不同。

（二） 网络版权侵权的特点

1. 地域性。传统版权的重要特点之一就是地域性，但是由于网络不受地域限制，这种特性使得网络侵权行为的发生及其危害结果在地域上的认定不能及时准确地被把握，网络作品一经发表，意味着任何地方，任何国家的网友都能浏览到你的作品，不存在地域上的限制。因此网络版权侵权的发生难度大大低于传统版权侵权。

2. 无形性。在网络中，所有的智力成果资源都被转化为二进制数字编码表现出来，同时，著作权的无形性以及作品的信息本质决定了对作品使用的非消耗性，他人未经著作权人许可擅自使用的行为并不影响著作权人对自己作品的正常使用。这种无形性的特点，导致在实践中对网络侵权行为的发现、确认、侵权结果的认定等更为困难。

3.虚拟性。虚拟的网络侵权行为主体难以准确地被把握，而且由于网络本身具有的隐蔽性特点，发现侵权事实的著作权人，实难证明侵权行为及侵权行为人的过错，即使已明知的侵权行为，都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避法律责任的措施。如果侵权人手段高明，甚至可能直接抹掉自己在网络上的侵权行为的痕迹，或者改动数据，这会使得侵权行为的认定非常困难，收集的证据真假亦难以辨别，这成为认定网络侵权以及网络著作权人主张权利的一大难题。

4.普遍性。随着网络的普及，现在的网络用户遍布各年龄层和各种群体，这就意味着各行各业的人否能可能是网络版权群全的主体，而且现实生活中，网络作品被转载已经是非常普遍的一件事，网络作品被上传到网络上，随后又被其他读者转载或下载，接着又被其他网络服务者转载到别的网站上，这一系列涉及的侵权主体众多，无法加以确认。因此网络版权侵权的认定非常困难。

二、国际版权网络版权侵权的认定

1.对著作权人享有权利的作品进行数字化传输的行为未得到著作权人的授权。表现在以下几个方面：①侵害了他人的权利②违反了法定义务③违反了公序良俗。我国《著作权法实施条例》第2条对 “作品”的含义作了解释，即是“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。而网络作品又是数字化作品，它尽管脱离有形载体，但并不影响其独创性，并且任何网络作品都必须以数字化形式固定在计算机的硬盘内，能够被他人使用联网主机阅读、下载或直接打印，因此符合能以某种有形形式复制的要求。因此，网络作品符合《著作权法》及其实施条例中有关著作权及作品规定，应当受到法律保护。

我国著作权法第45条和第46条规定了各种不同的侵犯著作权的使用行为，主要包括：1.未经著作权人许可，发表其作品。即未经著作权人许可，将其发表的作品公之于众，侵犯其发表权的行为；2.未经合作作者的许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表，侵犯了其他作者的发表权、改编权或获酬权；3.没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名；4.歪曲、篡改他人作品，侵犯了著作权人的修改权和保护作品完整权；5.未经著作权人许可，以表演，播放，展览，发行，摄制电影、电视、录像，或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品（著作权法另有规定的除外）；6.使用他人作品，未按规定付酬，侵犯了著作权人的获酬权；7.未经表演者许可，从现场直播其表演；8.剽窃、抄袭他人作品，即未经作者或其他著作权人授权，将他人创作的作品当作自己的作品发表；9.出版他人享有专有出版权的图书，侵犯了他人的专有出版权。10.未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版，侵犯了表演者权；11.未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品。即盗版行为；12.未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播电视节目；13.制作、出售假冒他人署名的美术作品。这些都是侵犯著作权的行为，同理也适用于网络作品。

2. 行为人的行为导致了权利人的權利损害事实。衡量权利人是否遭受到了损害，应当结合从作品上载到网络前后作者收到的经济利益和其他利益来考虑。网络版权侵权的损害大致可以分为财产损害以及人身损害，前者的具体事例比如未经许可擅自转载权利人的作品，后者是对权利人的人身权造成的损害，如在转载时未注明作品出处，就会致使权利人的署名权受到损害。

3. 须有主观过错，行为人必须有主观上的过失。大部分专家学着都认为对网上侵犯著作权的行为应采过错推定责任为宜，将举证责任加给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当地减轻了著作权人的举证责任，甚合法理。因为，一般人应当知道凡作品必有其著作权人，凡转载、摘编或利用他人作品，都必须征得著作权人的同意。这是有正常注意能力者之应尽义务，而凡是尽到了正常注意义务的人，都能在取得著作权人授权之后，或者以不违反法律规定的方式使用他人作品，只有当每个人在使用他人作品之前都能尽到正常注意义务之时，版权的保护才有广泛的社会基础和思想基础，而过错推定原则能对此起到有力的推动作用。

4. 不法行为与损害事实之间有因果联系。只有行为人的不法行为是导致版权人受损害的原因时，行为人的不法行为才能构成对网络版权侵权。

三、网络版权侵权的主要形式

从实践中已经发生的实际情况来看，网络上常见的版权侵权行为通常主要有以下几种具体形式：

1.网络使用者或网络服务商在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人享有著作权的作品；

2.将网络上他人的作品无授权下载并复制光盘。例如将在学术网络上的电子布告栏中发表的文章，下载并烧制到随书附赠的光盘中，同杂志一并出卖，获取利润；

3.行为人将他人享有著作权的文件上载到网络或从网络上下载进行非法使用；超越授权范围的使用共享软件，使用期满不进行注册而继续使用等；

4.未经许可将他人作品的原件或复制品提供到网络上进行公众交易或传播，或者明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布。

5.侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的發表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站上进行发表；整理编辑网络信息时，删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名；在网络上使用他人作品时，擅自进行修改、删节，侵害作者的修改权；

6.擅自破译版权人利用有效技术手段防止侵权的行为，例如对作品进行解密、对电子水印进行破坏，或专门生产和提供破解设备、技术以方便他人侵权等。

四、国际版权网络侵权的法律冲突

（一）各国民事法律制度不同：由于世界各国的阶级性质、经济发展状况、社会制度以及历史文化传统的不同，不同国家的法律制度也千差万别，在民事法律制度方面，这种区别尤其明显。这就使得在遇到国际网络版权侵权这种涉外民事关系时，应适应哪国法律来解决当事人的权利义务问题才能更为合理公平成为首要需要解决的问题。

（二）版权主体问题：在大多数大陆法系国家的规定中，作为自然人的作者、法人、国家以及国家的代表或作者之外的其他自然人可以通过版权的转让成为版权的主体。而在多数英美法系的国家和一小部分的大陆法系国家里，版权的主体既可以首先是作者也可以是作者以外的版权所有人，其中包括自然人与法人，在网络的影响下，不同国家作者的身份也存在着上述例子中所讲述的不同。

（三）各国版权保护期限的不同：各国版权的立法最有歧义的地方就是版权的保护期限。对文学艺术作品，多数国家所规定的保护期为作者生前加死后50年，还有一些国家是生前加死后70年，还有25年、60年等等。而在计算保护期限的起始日期上，各国又有不同的规定。有的国家以作品完结那日算起，有的国家以作品登记的日子算起，还有的以创作之日算起，有的则以作品首次发表出来的日子算起。网络作品的保护期限也同上述所叙述的那样，保护期限的长短适用的国家法律不同，那么时间也不同。

五、国际版权网络侵权的法律适用方法

（一）最密切联系原则

最密切联系原则又称最强联系原则，是指法院在审理某一涉外民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一个国家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行综合分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案所应适用的法律。最密切联系原则是自由裁量权的一个延伸，是自由裁量权在法律实践中的具体运用。

最密切联系原则克服了传统法律选择方法的呆板和僵硬性，根据确定准据法的连接点的灵活性，使得法官能够根据对客观事实的把握从不同的角度去分析案件的性质，在复杂的国际版权侵权案件中能够选择不再是单一的、固定的，而是灵活的、多种多样的、具有可选择性的法律依据。适用最密切联系原则可以缓解过去的法律由于稳定性而导致的僵化，从而达到实现法律公平公正的目的

最密切联系原则赋予了法官较大的自由裁量权，在运用的过程中，由于对各种连接点的考虑、分析和比较、运用，都是在法官主观思维的指导下进行的，也就是说该原则的运用是法官对涉外纠纷的各种因素进行综合分析、评价之后得出一种结果。与此同时也意味着发富庵的主观考量不能确保得到必然准确的结果，因此法官的自由裁量权必须要有一定的限制，做到合理、合法地运用最密切联系原则。

（二）ALI原则

美国法律协会（简称ALI）在2001年启动了被称为“调整跨国知识产权纠纷原则”的项目，项目的初衷是为了制定出“解决以知识产权为主的无形权利的国际诉讼问题的国际公约提案”，经过了六年时间的无数次探讨，2007年5月14日，提案获得了通过，提案的最终稿被命名为《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及法院裁决原则》即《ALI原则》。ALI原则在当事人的法律适用上提供了更多的选择。

ALI原则第321条规定了“无所不在之侵权的适用法”：1.当侵权行为无所不在并且涉及多国法律时，法院就知识产权的侵权和救济可选择适用与争议关系紧密的一国或数国法，由例如以下因素证明：（a）双方当事人的居住地； （b）双方当事人关系集中地；（c）双方当事人侵权行为的程度；以及（d）双方当事人侵权行为所面向的主要市场。

2.即使有第1款规定所指向的一国或数国，一方当事人可以证明适用争议所涉及的其他国家法律，与适用已选择的准据法会产生不同结果的，法院在决定责任及救济的范围时应考虑此种差异。

（三）CLIP原则

马克思^普朗克知识产权冲突法研究组在2011年12月发布了《知识产权冲突法原则》简称为《CLIP原则》，该原则首次将当事人意思自治原则奉为一般性原则，研究组认为涉外知识产权侵权和救济的法律适用法当然也可以是自然人根据协议选择自行作出，前提是沒有损害到第三方的合法利益

CLIP原则的第3：603条规定规定：1.经由网际网路等无所不在之媒介而实施之侵害，如其侵害被主张系于得接收其讯号之各国实施者，法院就其所生之争议，得适用与该争议关系最切之国之法。知识产权之存在与否、期限、限制及范围等问题，系于侵害之诉讼中以附随问题被提起者，上述规则亦适用于此等问题。2.法院决定何国与侵害之关系最切时，应考量所有相关因素，尤其下列各项： （a）侵害者之惯常居所； （b）侵害者之主营业所； （c）使侵害在整体上加遽之实质行为之实施地； （d）侵害所造成之损害，与侵害之整体有实质关联之地。3.纵有第1项及第2项规定应适用之法律，任何当事人均得证明，涉及争议之一国或数国所适用之法律，与为其判决最重要部分之争议所应适用之法律，规定不同。除适用此等不同之各国法律，将导致结果不一致，而应于决定其救济时，考量其不同之处外，法院应予以适用。在应依照何国法律判断某种行为是否构成著作权侵权的标准问题上，该原则的第3：602条做了最低限度的规定：①法院只能在下列情况下依据第3：601条确定的法律认定存在侵权：被告为在被请求保护国实施或促成侵权实际采取了某种行动或进行了重要准备活动，或者，被诉称侵权的活动在被请求保护国产生了重大影响或是针对被请求保护国而实施。②作为例外，法院可以根据案件情况在合理情形下背离上述基本原则。

六、我国的立法现状

我国现行法律的存在的不足

（一）具体的关于网络版权侵权的规定不足

比如最密切联系原则的缺位，在整部《法律适用法》中，立法者无疑非常偏爱最密切联系原则。最密切联系原则的优越性也是显而易见的，如上文所说，最密切联系原则克服了传统法律选择方法的呆板和僵硬性，根据确定准据法的连接点的灵活性，使得法官能够根据对客观事实的把握从不同的角度去分析案件的性质，在复杂的国际版权侵权案件中能够选择不再是单一的、固定的，而是灵活的、多种多样的、具有可选择性的法律依据。虽然与此同时也对法官的法律素养有了更高的要求，但是瑕不掩瑜利大于弊，最密切联系原则能够最大程度地保证法律的公平公正与实际生活中的灵活运用。但是在我国的知识产权领域中，立法者却忽略了最密切联系原则。

（二）立法体系存在缺陷

我国现行网络版权立法，虽然数量不少，但只是形成了基本的保护制度，还未形成完备的法律体系。《著作权法》对于网络版权保护只是在个别条文上有所体现，《保护条例》主要内容更多是有关合理使用网络版权和限制以及网络服务提供者的责任限制，而关于网络版权保护的问题涉及较少。最显而易见的就是，我国现行立法中有关国际版权侵权的法律适用规则并没有针对国际版权网络侵权案件中常见的无所不在之侵权原则作出特别规定，此举会损害版权人的利益，也会在司法过程中导致司法人员的困惑。这也是立法体系上的一个漏洞。

参考文献：

[1]胡超《国际版权网络侵权的法律适用问题研究》.

[2]蒋志培《入世后我国知识产权法律保护研究》.

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[6]冯术杰 《知识产权与法律冲突》.

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