曲 涛，卢柏宜，曲佳音

(1.华东政法大学 国际法学院，上海 200042； 2.外交学院 外国语学院，北京 100037)

一、问题的提出

随着“一带一路”倡议的深入推进，以中欧班列为代表的国际铁路货物运输迎来了新的发展机遇。众所周知，现行国际铁路货物运输主要由《国际铁路货物联运协定》(以下简称《国际货协》)与《国际铁路货物运输公约》(以下简称《国际货约》)两大统一实体法公约并行调整。中欧班列沿线即属于两大公约调整的区段。两大公约依其适用范围，各管一块，并呈对立态势。这就使得一个国际铁路运输被不合理地划分为两个部分，在进入另一个公约调整范围内，通常需要重新签订运输合同，办理相关手续。[1]在《国际货协》与《国际货约》法律体制下，国际铁路货物运输所使用的单证均为铁路运单。与国际海上货物运输所普遍使用的海运提单不同，铁路运单仅仅是承运人与托运人之间运输合同的证明，不具有可转让性。承运人仅需向铁路运单记载的收货人交付货物，而并不负有凭单交货的义务，(1)参见《国际货协》第14条、《国际货约》第8条。故承运人签发的铁路运单并不能表征货物，无法用于融资质押与中途转卖。

2017年12月，重庆自贸试验区企业开立了全球首张凭铁路提单议付的跟单信用证，打破了国际贸易领域只有海运提单而没有陆运提单的传统格局。[2]2018年11月，国务院下发《国务院关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》，支持有条件的自贸区探索赋予国际铁路运单物权凭证功能。[3]2019年8月，国家发展与改革委员会印发《西部陆海新通道总体规划》，明确指出要加快推进多式联运“一单制”，推动并完善国际铁路提单融资工程。[4]至此，“铁路提单”的概念由官方文件正式提出。在政策推动之下，铁路运单物权化问题随即引发了学界的热烈讨论。2020年6月，重庆市两江新区人民法院(重庆市自由贸易实验区人民法院)对铁路提单持有人提起的物权纠纷案做出一审判决，确认货物所有权归属提单持有人，并支持其提取货物的请求。该案系全国首例铁路提单纠纷案件，引起国内外法律界与实务界的广泛关注。

从目前情况看，学界关于铁路运单物权化的讨论，主要集中于如何赋予铁路运单“物权凭证”功能。对于如何设计铁路运单物权化规则的问题，有学者在论证的基础上提出了“铁路运单+铁路提单”的叠加适用模式。[5]有学者对叠加适用模式表示赞同，并针对铁路提单的冲突法规则问题提出了完善方案。[6]有学者则对叠加适用模式进行了严厉批评，认为其并不可行。[7]上述见解，或针锋相对，或互为补充，但尚未形成主流观点。

从立法理论上讲，规则创制属于“怎么办”的范畴，应当建立在对“是什么”与“为什么”的准确理解与把握的基础上。与此相反，目前学界的讨论则多少有些舍本逐末，主要聚焦于如何通过立法实现铁路运单物权化，但对于何谓铁路运单物权化，特别是物权化背后的立法动因是否真实存在等问题的研究却明显不足。换言之，在铁路运单物权化的问题上，更需要引起关注与思考的不是“怎么办”的问题，而是“是什么”与“为什么”的问题，即什么是“物权凭证”？究竟要创设一种具有何种权利性质的单证？是否需要制定法的介入以及何时介入？以下，本文将围绕上述问题展开论证，从理论上探寻中国法语境下“物权凭证”的真实蕴含，审慎评估铁路运单物权化的立法动因与时机，以求对目下热烈讨论的铁路提单问题进行客观审视与冷静反思。

二、提单“物权凭证”说的由来及其争议

理论层面上，无论是创设具有“物权凭证”性质的铁路提单，还是铁路运单物权化，这种说法本身即具有模糊性。根据学者们的论述，该提法因袭自海上货物运输领域。论者在阐述其建构路径时，多会以海运提单的“物权凭证”功能为出发点与参照前提，尝试设计铁路运单物权化的规则，秉持“与海运提单一样，铁路提单应具备运输合同凭证、货物收据凭证和物权凭证三重法律属性”的论述范式。[5]72-73然而，在关于何谓“物权凭证”，海运提单是否具有物权凭证的属性以及其物权凭证属性究竟发挥着何种效力等问题上，学理上本身就存在着较大争议。因此，在尚未准确把握提单物权凭证属性的具体内涵的情况下，便贸然以其作为参照去设计铁路提单，将不可避免地走向歧路。质言之，何谓物权凭证是一切讨论的前提与逻辑起点，是首先需要认真检视与回答的问题。

(一)提单“物权凭证”说的成因

众所周知，目前世界贸易运输量的90%是通过海运完成的。海运作为一项传统且古老的运输方式，历经漫长商业实践的积累与总结，逐步形成了一套比较成熟、完整的规则与体制，而提单规则无疑构成国际海上货物运输法律制度的核心与基础支撑。根据《中华人民共和国海商法》第71条的规定，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。(2)参见《中华人民共和国海商法》第71条。概言之，海运提单通常被认为具有运输合同之证明、货物收据与物权凭证三大功能。其中，海运提单具有物权凭证属性的说法已有相当长的历史，在学理上似乎已成定论。据考察，海运提单为物权凭证的说法不仅存在于我国较早的海商法著作中，而且还出现在一些国际贸易领域的教材中，[8]49诚如杨良宜先生所言，“装船提单是一份物权凭证已经是众所周知的说法”[9]。

追根溯源，“物权凭证”这一表述来自英国法中的“document of title”一词，该译法系源于英国的法学著作。虽然在英国普通法下，对“document of title”一词的含义并没有比较权威的定义，但遵循长期以来形成的商业习惯，人们都普遍承认它是关于货物权利的单证，转让该单证将产生转让货物实质占有权或所有权的效力。[9]根据这一特点，将海运提单的这种功能特性进行抽象后，我国学者将其冠以“物权凭证”的称谓。依大陆法系理论，物权是指权利主体在法定范围内直接支配一定的物，并排除他人干涉的权利，是一种具有对世性的支配权。[10]有学者以此为基础，认为物权凭证在中国法语境下，应被定义为证明权利人在法定范围内拥有支配某物的权利的一种书面文件，在海上运输中即指提单。[11]

回顾提单功能演变的历史，可以更深刻地把握“物权凭证”一词的成因。中世纪伊始，货主委托船东运送货物时，通常会随船航行，此为商航一体时代。货物到达目的地后，货主亲自将其交付给买方，因而当时的承运人无须签发提单。大约从14世纪开始，随着货主与船东逐渐建立起来的信任关系，商航一体的情况逐渐发生了变化，货主不再跟船航行。货物装船后，由承运人向托运人签发一份货物收据，这份收据就是后来的提单。提单是承运人签发的不可转让单证，记载着货物的品名、数量及表面状况。由于此时的提单尚未写入承托双方的权利义务，故其不是运输合同的证明，也不是物权凭证，其功能仅限于证明货物已经装船。[12]167直到18世纪，随着各国政治、经济制度的变革，生产力的发展以及生产方式的进步，跨国贸易得到了繁荣发展。为满足贸易商中途转卖货物的需求，商人们创设了通过背书转让的提单，以此代替货物交付的制度。[12]167此时，提单可通过背书自由转让，谁持有正本提单，谁就有权在目的港要求承运人交付货物。这种商业创新逐渐得到了人们的普遍认同，从而使提单具备了一种表征货物的特殊属性，即中国法语境下的“物权凭证”功能。

对提单规则演变的历史进行考察后可知，其“物权凭证”的功能实则产生于贸易实践的需求，孵化于跨境商品交易的发展。经过商人们的不断探索，当提单发展成为在目的港向承运人提货的唯一凭证后，提单持有人就能在目的港收取货物，承运人也形成了见单放货的习惯。于是，提单便和货物紧密联系起来，得以代替货物本身进行转让。[13]由此，“document of title”便成为普通法下对提单所具有的此种功能的贴切形容。但是，应当认识到，由于普通法下并无物权的概念，加之语言的不同及两大法系概念体系上的迥异，所谓提单具有“物权凭证”性质的说法实则体现出浓厚的大陆法色彩，是大陆法对普通法概念进行吸纳与转化后的产物。换言之，“物权凭证”一词本质上是以大陆法的视角对普通法国家商业实践规则的抽象与总结。正因如此，提单“物权凭证说”不可避免地浸淫着大陆法的价值判断与概念逻辑。

(二)提单“物权凭证”性质之争

在我国早期海商法学界，提单具有“物权凭证”属性的说法占据绝对主导的地位。然而，近20年来，围绕提单物权性的问题，学术界展开了一场激烈的辩论，但至今仍未得出确切结论。提单物权性的争论直接体现在术语的使用上。如郑玉波教授认为，提单的交付等同于货物的交付，故应称其为物权证券，[14]此种称谓也被部分学者所沿用。[15]120我国台湾地区的部分海商法学者还称其为载货证券。[16]更有学者参照德国法的概念，将其称为交付证券。[17]物权凭证一词则是形容提单物权性更常见的表述。[18]术语的使用蕴含着对概念的理解及其价值判断。从上述称谓的差异中便可清晰地看出，学者们对提单上所载有权利的内容与性质，存在着不同的理解与争论。

归纳起来，关于提单上所载权利的性质，主要分为“物权说”与“债权说”两种观点。物权说内部则进一步区分为“绝对效力论”与“相对效力论”，前者为早期的主流观点。该观点认为，提单载有货物所有权，谁拥有提单，谁就当然地拥有提单项下货物的所有权。[19]按照这种观点，提单项下货物所有权的转移不受民法中动产物权变动条件的限制。相对效力论则认为，提单的转让属于一种民事法律行为，因而须满足民法中关于货物所有权转移的条件。按照这一理论，单纯的转让提单并不足以导致货物所有权的转让，只有同时满足民法中物权变动的各项要件，货物所有权才发生转移。[20]否认提单物权性，持债权说观点的学者则认为，所谓“物权凭证”的说法完全是一场历史的误会，将提单称为“物权凭证”缺乏法律依据，提单上载有的不过是一种可转让的债权。[8]

在早期物权说占据主导地位的情况下，债权说的提出无疑引发了广泛的学术讨论。但是，随着对提单性质研究的逐步深入，人们发现，债权说否定提单物权效力，进而将提单转让解释为指示交付的观点，不但不符合商业实践，也超出了德日等大陆法系的规范内涵，因此逐渐式微。[15]124具体而言，若采债权说的观点，提单上载有的权利为货物交付请求权，其实质上是基于占有媒介关系之债法上的返还请求权。对此，提单持有人作为债权人，转让提单时应当通知作为债务人的承运人，否则该转让对承运人不发生效力。(3)《中华人民共和国民法典》第546条规定：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。这一结论与航运及贸易实务中提单的背书转让规则完全相悖，也成为债权说无法克服的理论障碍。

而在物权说内部，早期的绝对效力论亦逐渐暴露其弊端。若采绝对效力论，则提单完全等同于货物，持有提单便拥有货物所有权。有学者指出，这一论断意味着盗窃提单者、拾得遗失提单者以及所有非基于原提单持有人意思而占有提单者，也能享有提单项下的物权，故他们有权对提单项下货物进行自由处分，这一结果显然违反海商法的商业实践和民法的基本规则。[17]此外，提单物权绝对效力论实际上完全忽视了各国民法上的物权变动规则，使提单得以发挥如货币一般的流通与支付功能，且无法解释以提单设定担保物权等现实操作，其合理性自然值得质疑。

在债权说与物权绝对效力论难以自圆其说的情况下，物权相对效力论则逐渐得到学者们的支持。其实，从提单功能演变的历史中可知，提单与货物之间的特殊联系从根源上来源于普通法国家商人们的实践。从本质上说，承运人在目的港向谁交货，源于托运人的指令。当货方在贸易实践中逐渐产生控制货物以保证收款或中途转卖货物等需求时，经船货双方不断的商讨洽谈，承运人与货方形成了见单放货与凭单提货的共识。从托运人的角度看，托运人之所以要求承运人签发提单，是因为其确信承运人在见到正本提单之前不会交付货物。从提单受让人的角度看，其之所以愿意接收提单，是因为他确信只要出示提单，承运人便会向他交付货物。最后，从承运人的角度看，其要求出示正本可转让提单的原因，是为了确定将货物交给谁，是为了履行提单所证明的运输合同的最后一项义务——向收货人交付货物，而不是因为提单本身代表着绝对的物权。[12]168

因此，以承运人见单放货的“保证”作为枢纽，提单便在贸易领域被赋予了表征货物的功能。在承运人见单放货的前提下，只要持有提单，便获得了控制货物的权利。而控制货物并非当然意味着拥有货物所有权，也可能是对货物享有担保物权，也可能是出于债法上的原因。但无论是何种情况，这都不应单独由提单法予以解决。由此观之，物权相对效力论更加符合商业实践与交易理念，绝对效力论与债权说似应缓行。

三、“物权相对效力论”视域下铁路运单物权化命题重述

正如美国著名海商法学者吉尔摩教授所言，有关所有权凭证的理解在某种意义上仍是一个“无底的口袋”。[21]提单是物权凭证的说法表面上似乎已成为通说，但实际上关于物权凭证之内涵的争论从未停歇。其实，通过追溯提单物权凭证功能形成的历史，可以看出，提单与其项下货物紧密结合的特性，实则源于商人之间的贸易和运输实践，是商业需求的产物，具有明显的功能主义色彩。普通法秉承实践主义精神，将其概括为“document of title”。因此，在定义提单的这种特性时，并不是要在我国的法律体系中准确寻找一个“document of title”的对应物，而是要从实践出发，探求提单所起的这种功能在我国的法律制度中应如何定位。[22]换言之，应当在准确理解提单“document of title”功能的基础上，运用中国法的理论去做出合乎逻辑的解释。

(一)物权相对效力论下“物权凭证”之内涵

威尔逊教授(John F. Wilson)指出，“document of title”仅仅是形容提单所具有的代表货物在市场上进行流转，交付提单视同交付货物的一种功能。除此之外，并不存在其他含义。[23]“Sanders v Maclean”一案同样告诉我们，当商人们有意转让处在茫茫大海上的货物时，可以通过提单背书或交付的方式转移货物所有权。在这种情况下，提单的背书或交付等同于货物的实际交付。正因如此，法官将提单形象地称为“打开海上浮动仓库的钥匙”，但并未将其理解为仓库中的货物本身。(4)(1883) 11 QBD 327: 341.有学者进一步指出，提单的转让并不意味着货物所有权的转让，其究竟导致何种法律效果，在很大程度上取决于交易背景与交易条款。[24]

通过考察普通法学者们对提单功能的认识，不难发现，所谓的“document of title”在货物流转环节的确仅体现为代替货物的现实交付，并不一定导致货物所有权的转让。如前所述，在关于提单物权性的长期争论中，债权说与物权绝对效力论已无法自证其合理性，物权相对效力论则更符合实践操作。依物权相对效力论，单纯的转让提单的行为并不足以导致货物所有权的转让，只有同时满足民法中物权变动的各项要件，货物所有权才发生转移。由此可见，物权相对效力论语境下的“物权凭证”能够准确诠释普通法下“document of title”的内涵。

在物权相对效力论的基础上，以中国法的理论做进一步阐释，交付作为动产物权公示的手段，如果提单之交付能够代替货物之交付，那么提单与物权的确紧密相关。(5)《中华人民共和国民法典》第224条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。此外，若交付提单等同于交付货物，则意味着占有提单便占有了货物，而占有作为所有权的权利内容之一，与使用权、收益权及处分权并列于所有权的权利体系之中。(6)《中华人民共和国民法典》第240条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。故而，应当承认的是，提单在很大程度上具有物权效力，这种物权效力正是体现在提单代替货物现实交付的功能上。在我国动产物权公示方法中，提单的这种物权效力可以阐释为具有“拟制交付”的功能。[25]77与提单“债权凭证”说以指示交付解释提单转让的效力不同，拟制交付系让与人将法定物权凭证移转给受让人，以代替实物交付，其公示力与直接占有完全相同。而指示交付是返还请求权的让与，是让与人将其对第三人的债权转让给受让人，须以通知第三人为前提。[25]78

(二)铁路运单物权化命题之重述

通过前述分析，在中国法下不妨对提单物权凭证的属性做如下界定：是指出让人得以提单作为标的物的表征，依一定的方式交给受让人，以代替标的物的现实交付。交付是动产物权变动的要件之一，将提单物权凭证的性质理解为具有拟制交付功能，可以对提单转让既能导致所有权变动，又能设立动产担保物权等现象进行合理解释。并且，将提单交付拟制为货物交付的观点也在最高人民法院的指导性案例中得到了验证。在第111号指导案例“中国建行广州荔湾支行诉蓝粤公司等信用证纠纷案”中，最高人民法院认为：海运提单的交付与提单项下货物的交付具有同样的法律效果，因受领提单的交付而对提单项下货物取得何种权利，要取决于其所依据的基础合同。(7)参见(2015)民提字第126号民事判决书。

在明确提单物权凭证属性的基本意涵之后，再回到铁路运单物权化的命题。目前，提倡铁路运单物权化或创设铁路提单的出发点似乎是，海运提单是物权凭证，便于货物中途转卖及质押融资，故铁路运单也要参照海运提单，从法律上将其设定成物权凭证。然而，论者多未明确解释提单物权凭证性质在理论上的确切含义。“物权凭证”一词并非普遍意义上传统的、一般性的法律术语，且学界对该词汇的解释存在诸多歧义。故笔者不惜篇幅，对物权凭证概念的由来、争议及应然含义进行了全面梳理，以正本清源，便于后续相关问题的探讨。因此，在前叙论证的基础上可知，所谓以海运提单作为参照使铁路运单物权化，或者将铁路运单改为铁路提单，是指赋予铁路运单“拟制交付”的功能，使其得以代替在途货物进行实际交付，从而符合我国物权法体系下动产物权变动的公示要求。

四、铁路运单物权化之立法动因反思

以上通过对提单物权凭证属性的理论探究，明确了铁路运单物权化命题的本然内涵。然而，在探讨如何通过立法确立某项交易规则之前，对法律介入动因与时机的评估是不可或缺的。一套成熟有序的交易规则绝不是仅依靠制定法便足以支撑的。[26]毋庸置疑，关于铁路运单物权化问题，目前学界的讨论仅仅集中于铁路运单物权化的制度设计，但对制度设计背后的客观动因是否存在、时机是否成熟等问题则缺乏合理性检视。海运提单的签发、流转及提货规则系经数百年的商业实践演变，后由各国成文法或判例法所确认，而铁路提单在我国商业实践中的出现，迄今不过短短数年。因此，是否需要立即制定相关法律规则以回应这一新生事物，其必要性并非是不证自明的。也就是说，不能单纯以政策导向为由，在没有充分调研、分析与论证的情况下进行制度设计。笔者以为，结合前文的阐述，从铁路运单物权化的目标与物权法定原则的关系、商业习惯的形成、铁路运输方式的特点与实践发展等角度考虑，铁路运单物权化的立法动因是否充分，时机是否合适，仍有待商榷与观察。或者坦白地说，目前立法的基础尚不具备，条件仍不成熟。

(一)铁路运单物权化的效果可由当事人意思自治实现

众所周知，货物运输与国际贸易属于传统的私法自治领域，在这一领域，当事人意思自治应占据绝对的主导地位。因此，在考虑立法介入之前，首先需要考量的是，当前法律规定是否阻碍了铁路运单物权化目标的实现？进一步说，如果当事人可以通过意思自治达成这种效果，且并无法律强制性规定的阻碍，那么立法介入的真实动因便值得质疑。在关于铁路运单物权化的讨论中，有学者基于物权法定主义的视角，指出当事人无法以铁路运单设定质权，铁路运单物权化难以通过意思自治实现。[7]45笔者认为，此种说法颇值得商榷。

物权法定的概念来源于欧陆和英美法系各国学说，意在表述物权类型与内容的有限性。当事人只能在有限的物权类型集合中选择，不能通过私法自治创造新物权类型或者改变既有物权类型的内容。[27]物权法定原则的确立缘起于物权本身归属安全和交易安全的制度需求。[28]《中华人民共和国民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条文便是物权法定原则在我国规范层面上的体现。应当承认，从表面上看，创设具有物权凭证属性的铁路运单，的确会有与物权法定原则产生紧张关系的嫌疑。不过，仔细分析后便可发现，这种紧张关系实质上并不存在。前已叙及，铁路运单物权化的基本内涵与最终目标是赋予铁路运单“拟制交付”的功能，使得铁路运单的交付与货物的交付具有同等的公示效力。在我国法律体系中，交付作为物权变动的公示手段之一，是物权公示原则的基本要求，而并非属于物权法定原则的统辖范围。物权法定原则、物权公示原则等作为物权法的结构原则，分别从不同侧面来引领具体法条，相互协力组成有机统一的物权规范体系，这些原则的适用范围不能重叠，物权种类和物权内容不宜包括物权公示、变动等其他事项。[29]亦如学者所言，物权法定原则中所规范的“物权内容”，应该是指决定物权类型的要素，主要是指物权客体以及权能、物上负担等客体上的权利义务关系，而不包括物权变动、物权公示、物权效力或物权保护等一般事项。[27]

由是观之，物权法定原则并不妨碍当事人之间通过意思自治，对财产交付的方式、手段等进行自由约定。换言之，铁路货物运输的当事人完全可以约定以运单的交付替代货物的交付，此种约定并不会因为物权法定原则而产生瑕疵甚至无效。此外，另有学者认为，可以通过对原《中华人民共和国物权法》第223条进行广义解释，(8)《中华人民共和国物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)……(三)仓单、提单……(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。将铁路提单上载有的权利纳入可以出质的权利范围，以实现其在铁路货物运输中的融资功能。[5]79其实，在准确理解提单物权凭证功能的实质后便可发现，其实这种做法并无必要。若当事人约定将铁路运输单证的交付拟制为货物的现实交付，那么当事人将单证交予银行等金融机构之后，已经完成了动产质权设立的公示要件，完全可以视为在途货物本身已被出质，至于银行等金融机构是否接受，则属于商业实践的问题。

质言之，所谓铁路运单物权化是指赋予铁路运单代替货物进行拟制交付的功能。在准确把握这一命题的基本内涵与最终目标的基础上，通过对物权法定原则的适用范围进行探究后可知，铁路运单物权化的内涵和目标与物权法定原则并不存在根本上的矛盾或对立之处，完全可以由当事人通过意思自治加以实现。因此，对于是否要立即制定法律甚至缔结国际条约，以回应新出现的铁路提单商业实践的问题，仍要经过审慎客观的衡量与评估。

(二)铁路运单物权化立法的时机尚不成熟

参照海运提单去创设铁路提单规则的愿望固然美好，但显然未深刻领会与把握海运提单规则形成的历史成因与本来意涵。自古以来，几乎所有的商法制度都是首先作为习惯在商人之间适用和推广，然后才被慢慢地吸收、整理，成为明确的成文法规则。即使到现在，商业习惯和商业惯例仍是各国商事成文法的重要补充。[30]《中华人民共和国民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”习惯作为非正式法律渊源，无论是对于立法者、裁判者还是民商事法律关系主体来说，其重要性都是不言而喻的。事实上，如今看来已十分成熟的海运提单签发、流转与提货规则，均是建立在商人们长期实践、磋商与总结而形成的商业习惯的基础之上。

通过对提单功能演变历史的探寻可知，提单从无到有，从“一纸空文”发展成具有合同证明、货物收据与物权凭证三大功能，其背后的基础与推手并非制定法或者判例法，而是经济社会发展所产生的交易需求与随之形成的商业习惯。普通法会确认一份单证是物权凭证，如果它是商人的习惯做法，并且这种习惯做法必须是明确稳定、历史悠长、具有合理性且得到业内人士遵从的。[7]42在英国，商人们对提单“document of title”功能的探索经判例法、1855年《提单法》、1889年《代理人法》以及1992年《海上货物运输法》所固定，逐渐呈现出如今成熟的、丰富的海上货运规则，而这一套规则体系的根基无疑是商业习惯。[31]从更宏观的历史维度考察，早在11世纪，地中海沿岸诸商港便开始把罗马习惯法中的内容作为指导商业贸易和处理海事纠纷的依据，意大利特拉尼港、比萨城、威尼斯，以及法国蒙特皮列和马赛等城市更是据此制定了海商法典或海商习惯法，如《特拉尼法典》《比萨习惯法》《威尼斯航海条例》及《蒙特皮列习惯法》。这些法律的内容几乎涵盖了现代海商法的很大一部分规则。[32]

因此，无论是提单物权凭证规则还是现代海商法规则，抑或是整个商法规则，无论其形式是判例法、成文法还是衡平法，几乎都是建立在商业习惯的基础上。可以说，是人们共同确信与遵从的商业习惯证成了商法规则的合理性，而并非后者成就了前者。作为物权凭证的海运提单之所以能够支撑跨境运输与国际贸易，归根结底凭借于承运人、托运人、收货人、提单持有人及银行等多方商业主体共同的确信与遵守。例如，承运人保证见单放货，提单持有人才会确信只要合法持有提单便可以提货；银行之所以愿意向货物卖方支付信用证项下的货款，是因为其确信只要其持有提单，便足以保证信用证项下的支付款项能够得以收回。质言之，海运提单“物权凭证”一词的背后实际上凝结着商人们千百年的商业实践、利益权衡与成败博弈，各方均为此付出了高昂的代价，最终才形成了成熟完善、合理可行的商业习惯，并为各国法律所确认与遵循。

反观铁路运单物权化的驱动，商业交往中出现铁路提单的实践至今不过短短三年，重庆自贸区人民法院审理的“铁路提单第一案”距今也不过一年，实践的积累尚显单薄。况且，铁路提单目前只适用于从德国到中国重庆的铁路贸易运输，其文本的使用与条款的设计没有卖方参与，也并非直接质押给银行，铁路提单相关的商业习惯还远未成形。[7]43在这种情况下，是否有必要立即制定法律去回应这项尚不成熟的商业实践？如果制定后相关商业实践发生了新变化，商人们发现铁路提单远不如铁路运单安全与方便，是否又要修订刚出台的法律或者制定司法解释？更加需要思考的是，如今热烈讨论的铁路提单规则设计，如果忽视了商业习惯形成的客观规律，直接在政策上进行鼓励、引导，甚至“霸王硬上弓”，不惜一切代价去推动立法，会不会使一些当事方忽视商业风险，最后形成不合理的商业模式，反而起到了拔苗助长的效果？另外，铁路提单的使用必定要涉及跨境运输，若我国在有关商业习惯尚未形成的情况下单方通过立法干预，其他国家的托运人、收货人及银行等商业主体是否愿意接受？其司法机关是否会承认其效力？

不言而喻，立法必须植根于社会习惯和需要，而不是对习惯的强制性改变，更不是对人们需要的不闻不问而纯粹根据法学家们的既有知识和凭空想象所进行的创造。[33]在上述问题尚未有明确答案的情况下，有关铁路运单物权化的问题应仅停留在学理上的讨论，而不宜立即上升到政策与立法的层面。实际上，站在货运经济的角度看，铁路提单不可能具有海运提单那样在法律规则上的广泛影响力，这一点是由铁路运输的货物价值特性决定的。货物价值特性是指货物随着时间的不断增加而呈现贬值甚至失效的现象，其与产品生命周期、替代产品开发、季节及保质期等因素密切相关。在同样时间内，不同品类货物贬值的情况不同。[34]14有学者经调查分析后指出，中欧班列主要吸引货物价值特性较高的货源，通过节省在途运输时间，尽量降低由于长时间运输引起的货物贬值风险，以便谋求更大的利润空间。[34]18也就是说，中欧班列所载货物并不如海运货物那样性状稳定，这意味着货物中途转卖的可能性不大。另外，中欧班列平均运输周期多在15天左右，货方中途转卖货物的可能性与需求不大，与中欧远洋航线的运输周期不可同日而语。因此，通过中欧班列运输货物的货方，对于签发具有物权凭证性质单证的需求也不会很高。更为关键的是，由于各国铁路轨距不同且铁路运输本身运输有限等问题，中欧班列只能作为海运和空运的一种有限的补充运输方式，在国际贸易运输业务中注定无法起到主导作用。[35]

综上所述，一方面，铁路运单物权化的真实目标是赋予铁路运单拟制交付的功能。鉴于铁路运单物权化可以由当事人意思自治加以实现，立法介入的动因需要加以考量与评估。另一方面，铁路提单的商业实践出现时间较短，相关商业习惯尚未形成，加之铁路运输有其自身特点，其运输量、运输周期与规则统一性等方面均与海运相去甚远。故对其进行立法的时机远未成熟，有待实践进一步探索与观察。此外，需要指出的是，我国商法领域长期秉持“制定法中心主义”，这一定程度上有其历史必然性，但这种过于强调以立法为主导同时忽视商业习惯的状况，在某种意义上也压缩了商人自治的空间，遏制了商人自我生产规则的能力培养。[26]应当承认，制定铁路提单规则以回应实践的呼吁，在某种程度上也是受到“制定法中心主义”的浸染与影响。此中弊端，值得我们警惕与反思。

五、结 语

“一带一路”背景下，中欧班列铁路提单的出现引发了各方关于铁路运单物权化的热烈讨论。但冷静反思当下的研究现状后不难发现，论者多主张参照海运提单去赋予铁路运单物权凭证的功能，但对于何谓物权凭证、究竟要创设何种单证以及为何要创设此种单证等理论问题则缺乏应有的关注与研究。而这些问题恰恰又是探讨铁路运单物权化问题的基础与前提，非常重要。必须指出，如果忽视上述前置性问题，即使将来通过立法设计出一套铁路提单规则，那也并非是建立在充分论证与实践积累的基础上，此种规范的科学性、合理性与可接受性也是值得怀疑的。

在中国法语境下，提单作为物权凭证，是指其在货物流转时得以实现拟制交付之功能。在这一基础上，铁路运单物权化的命题应被重述为创设一种得以代替货物现实交付的单证。然而，物权法定主义并不适用于物权公示方式。换言之，当事人可以通过意思自治实现铁路运单物权化的效果。鉴于铁路提单出现较晚，有关的商业习惯远未形成，且立法应当秉持理性保守的原则，故目前通过立法手段制定铁路运单物权化规则的时机尚不成熟。当然，也必须承认，“一带一路”政策推动下中欧班列的快速发展的确给国际铁路运输规则的革新提供了某种可能性空间。考虑到以上种种因素，目前最为稳妥的办法，是以指导性案例、公报案例等形式，鼓励各级法院在有关铁路提单商业实践的案件中尊重当事人意思自治，在无悖于法律、行政法规的强制性规定的情况下，给予商人们充分探索的空间。待商业实践积累到一定程度，商业习惯慢慢形成，制定法律的时机逐渐成熟之后，在广泛调研、详细论证与充分评估的基础上适时推进立法，方能水到渠成，得出科学、合理、可行的立法方案。