杨红梅　武宁

一、基本案情

2016年8月，因急需用钱，谢某将一部通过分期付款购买的银色苹果牌手机抵押给杨某经营的手机店，从杨某处得来抵押款2000元人民币，双方口头约定，三天后谢某将手机赎回，并偿还给杨某2000元人民币且每日支付给杨某100元费用。三日后，谢某到杨某的手机店里索要手机，杨某安排妻子李某将手机递给谢某，要求谢某还钱并给付300元的费用，谢某声称先用手机给朋友打电话，并将随身携带的内装有衣物的白色手提袋子放在杨某店内的柜台上，后谢某在持该手机通话期间，趁杨某和李某忙于生意之际将手机窃回。经鉴定，该被盗苹果牌手机价值人民币4780元。

二、分歧意见

第一种观点认为，谢某的行为不构成犯罪。盗窃罪保护的法益是财物的所有权（所有权说），谢某只是取回自己所有的手机，缺乏非法占有的主观故意，其行为不宜认定为盗窃罪，仅是民事纠纷，动辄入罪，有违刑法谦抑性。另外，质权人杨某事后也可通过民事途径请求谢某返还质物以恢复自己的权利。

第二种观点认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。[1]本案中苹果牌手机由杨某实际占有，谢某在尚未支付赎金及费用的情况下，趁人不备，将由他人合法占有的财物窃回，其主观上非法占有的故意明显，应当以盗窃罪定罪量刑。但其盗窃的是系于留置手机上2300元（借款2000元和300元费用）的债权请求权，盗窃数额应认定为2300元。……