文/吴定贵

在律师工作中，往往会遇到这样的情况：债权人与债务人签订主债权债务合同，为保障其债权实现，债权人同时又与抵押人签订了《不动产抵押合同》，但签订《不动产抵押合同》后，由于各方面的原因，未办理不动产抵押登记手续，导致发生纠纷时债权人不知该如何主张权利。在这种情形下，抵押合同是否成立、生效？抵押权是否设立？债权人对抵押不动产是否享有优先受偿权？抵押人是否承担责任及债权人该如何主张权利？为了厘清前述问题中的法律关系，本文从法律的角度，对前述问题进行分析和探讨，以供参考。

一、关于抵押合同是否成立、生效的问题

（一）抵押合同的性质

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）（1995年10月1日起施行）第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）（2007年10月1日起施行）第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

根据上述规定，可以明确抵押是担保的方式之一，不动产抵押合同属于从合同。……