朱泓昱

摘要：物的担保与保证并存时，首先应尊重当事人的意思自治，约定优先。若没有约定或者约定不明，债权人的选择权的适用规则为，当物的担保为债务人自己或第三人提供时，应分别考虑保证为一般保证或连带责任保证两种情形。担保人之间不能互相追偿，承担担保责任的担保人只可以向债务人追偿。

关键词：物的担保；保证；选择权；追偿权

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0149-02

关于物的担保和保证并存的法律关系，1995年《担保法》、2000年《担保法解释》和2007年《物权法》均进行了规定。但这些规定并未形成完整的体系，且在适用中存在法律冲突。本文拟通过梳理立法沿革，分析法律条款之间的冲突之处，从债权人的选择权和担保人之间的追偿权两个方面，对《物权法》176条未来的修改提出构想和建议。

一、立法沿革

（一）1995年《担保法》

1995年《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该条款首次明确了责任承担的顺序，即债权人应当先就物的担保实现债权，对于物的担保不能清偿的部分，才由保证人承担保证责任。但是，缺陷在于未区分物的担保是债务人还是第三人提供，均位于保证人之前承担责任。如此宽泛的规定在实践中产生很多问题。

（二）2000年《担保法解释》

2000年《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”首先，相较于《担保法》，该条款进一步明确物的担保仅指第三人提供物的担保。其次，修改了责任承担的顺序，《担保法》中物的担保人先于保证人，《担保法解释》中物的担保人和保证人处于同一顺序，债权人可以择其一实现债权。再次，该条款明确了追偿权，担保人可以向债务人或其他担保人追偿。总体而言，《担保法解释》比《担保法》规定更为具体，具有一定的操作性。

（三）2007年《物权法》

2007年《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债务人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”首先，该条款肯定了当事人之间的意思自治，即当事人可以按照事先约定的情形实现债权。其次，没有约定或约定不明时，将物的担保区分为债务人自己提供和第三人提供的物的担保。再次，按照物的担保提供者的不同分别规定不同情形，若是债务人自己提供，则债务人的顺序先于保证人。若是第三人提供，则第三人和保证人处于同一顺序，债权人可以选择。最后，规定了不同于《担保法解释》的追偿方式，只规定了承担担保责任的人可以向债务人追偿，对担保人之间的追偿只字未提。

（四）法律适用的困惑

总体而言，《担保法解释》第38条取代了《担保法》第28条宽泛的规定，然而，《担保法解释》第38条和《物权法》第176条亦存在不同之处，主要是债权人的选择权和担保人之间的追偿问题。此外，在考虑保证人承担保证责任时，一般保证或连带保证这两种不同的保证方式是否会影响责任承担顺序？《担保法解释》和《物权法》均未明确规定。

二、债权人的选择权

（一）债务人提供物的担保与保证人并存

1.一般保证

根据《担保法》第17条，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，应当在主合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之后，保证人才承担保证责任，否则可以行使先诉抗辩权加以拒绝。

在此，债务人具有双重身份。一方面，债务人因一般保证应当先履行债务。另一方面，债务人作为物的担保合同中的担保人，根据《物权法》第176条，也应当先于保证人承担责任。因此，债务人无论是因一般保证，还是因物的担保法律关系，均应先承担责任，未产生法律冲突。

2.连带保证

根据《担保法》第18条，在连带责任保证中，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

在此，债务人的双重身份表现为：一方面，从连带保证的角度考虑，债权人有选择权，有权选择债务人或保证人承担责任，保证人与债务人地位平等。另一方面，债务人作为物的担保法律关系中的担保人，根据《物权法》第176条，应当先于保证人承担责任。法律冲突由此产生。若债权人根据《担保法》第18条要求保证人先承担连带保证责任，此时保证人是否可以根据《物权法》第176条进行抗辩？笔者认为是不可以，因为如此将违背连带保证的立法目的。因此，笔者建议修改《物权法》第176条，在连带保证中，应赋予债权人选择权，即债权人可以选择债务人就自己提供的担保物实现担保物权，或者选择保证人承担保证责任。

（二）第三人提供物的担保与保证人并存

1.连带保证

上文已阐明，在连带保证中，根据《担保法》第18条，债权人可以选择债务人或者保证人承担责任，保证人没有先诉抗辩权。《物权法》第176条规定，债权人也可以自由选择由提供物的担保的第三人或者保证人承担责任。因此，这种情形不会产生法律适用的冲突，债权人具有选择权。

2.一般保证

在一般保证中，若债权人选择提供物的担保的第三人承担责任，不会产生法律冲突。若债权人根据《物权法》第176条，直接选择保证人承担责任，则会产生法律冲突。此时保证人是否可以根据《担保法》第18条先诉抗辩权拒绝履行？若允许保证人拒绝履行，虽符合一般保证的立法精神，但却和《物权法》第176条立法的预设情形完全违背。若不允许拒绝，保证人却丧失了先诉抗辩权。

因此，笔者认为，最直接的解决办法是在确保保证人先诉抗辩权的前提下，修改《物权法》第176条中行使选择权的时间节点。在主合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之后，这时债权人才有权选择一般保证人或提供物的担保的第三人承担责任，而在此之前，债权人只可以要求提供物的担保的第三人承担担保责任。

三、担保人之间的追偿权

（一）是否为法律漏洞

承担了担保责任的担保人，之后是否可以向其他担保人追偿，对此《物权法》第176条和《担保法解释》第38条的规定大不相同。《担保法解释》第38条肯定了担保人之间可以互相追偿，而《物权法》第176条对此只字未提，究竟是在立法中否定了担保人之间的追偿，还是立法漏洞？对此，学界有不同看法。

有学者认为是法律漏洞，应用《担保法解释》第38条填补漏洞。《物权法》第176条未规定，但也未明确否认，而《担保法解释》第38条并未与《物权法》相抵触，同样有效，担保人之间可以追偿。理由主要有：第一，提供物的担保的担保人与保证人地位应平等。第二，担保人在提供担保时就应当意识到其有义务承担担保责任，即便是其他担保人向其追偿也是其本应承担的担保责任的体现。第三，如果否定追偿权可能会造成不良后果，例如在保证人和提供物的担保人都有清偿能力的情况下，厚此薄彼。

笔者不赞同上述观点，认为不是法律漏洞。法律漏洞是指法律秩序上的违背立法计划的非完整性，是在立法计划之外产生的。可能由于立法者未充分预见待调整的社会关系，也可能由于社会关系的发展变化超越了立法时的预见。从1995年到2007年，如此重要的条款在十几年间的实践中会产生丰富的经验，而此时作为解决保证与物的担保并存法律关系的《物权法》第176条，是不可能忽略这个问题从而造成法律漏洞的，一定是立法者经过审慎思考的结果。唯一的原因就是立法者持否定态度，所以在《物权法》第176条删除了原本在《担保法解释》第38条存在的担保人之间的相互追偿权。

（二）对《物权法》第176条的法律解释

全国人大法工委在《中华人民共和国物权法释义》一书中认为，“在当事人之间没有明确约定承担连带责任的情况下，担保人之间互相追偿是不妥的，主要理由如下：第一，从理论上，除非约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定互相担保。这既违背担保人的初衷，也不合法理。第二，从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿。第三，是公平原则的体现，每个担保人在设定担保时，都有自己面临的风险，即债务人没有能力偿还，自己会受到损失。这种风险是最为正常且可以预见到的风险，必须由自己承担。第四，向其他担保人追偿可操作性差，确定追偿份额很困难。”

笔者赞同以上观点，此外，还有以下理由：第一，从文义解释的角度，《物权法》第176条明确规定，承担担保责任的第三人只可以向债务人追偿。换言之，追偿仅限于担保人和债务人之间，而担保人之间不能进行追偿。第二，从体系解释的角度，《物权法》第178条规定：“担保法与本法不一致的，适用本法。”与之对应的《担保法》第28条因此失去效力，而作为对《担保法》第28条进行解释的《担保法解释》第38条，也自然而然相应的失去效力。换言之，它所解释的基础已失去效力，所以也应对应失去效力。第三，从法律效力上，新法优于旧法，《物权法》颁布时间更新，而且法律位阶也高于《担保法解释》。

[参考文献]

[1]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007.

[2]关倩.论审理混合担保内部求偿权案件的裁判规则——以碰撞漏洞填补方法为研究视角[J].人大法律评论，2013.1.

[3]江海，石冠彬.论共同担保人内部追偿规则的构建——兼评<物权法>第176条[J].法学评论，2013.6.

[4]张宜云.人保与物保并存时责任承担规则之体系性解读[J].西部法学评论，2014.5.

[5]程啸.混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对<物权法>第176条的理解[J].政治与法律，2014.6.