冯永军

郑州大学法学院，河南郑州450001

摘要：物权法定原则是大陆法系国家物权法的一项基础性原则，它的存在有其深刻的社会经济原因和理论背景。伴随着社会经济生活状况的发展变化，物权法定原则也表现出一定的局限性，但这种局限性可通过法律与社会的自身协调而得以克服。应按照物权法定原则的基本精神构建和完善我国物权制度。

关键词：物权法定；社会经济；内涵；根源；立法完善

中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0010-04

一、物权法定原则的基本内涵及其根源

物权法定原则是物权法构造的重要基础，物权法定起源于罗马法，后来为大陆法系多数国家物权立法所采用，在物权法的结构体系上居于枢纽地位。对物权法定，大陆法系一些国家的民法有明文规定。奥地利民法、韩国民法、荷兰民法、日本民法以及我国台湾地区民法等均在立法上明文规定物权法定原则。德国民法典虽然没有通过立法明文规定物权法定原则，但判例和学说将“物权法定”视为德国民法物权编的当然内容。

虽然自19世纪欧陆各国从事民法典编纂运动以来，在物权立法上均采物权法定原则，但就物权法定原则的基本内涵界定并不完全相同。德国学者认为，物权法定指物权的类型、内容、物权设立和移转形式的法定；法国学者、日本和我国台湾地区学者却认为物权法定仅指物权的类型和内容的法定。我国学者对物权法定主义的含义也存在不同的理解，有学者认为，物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以“民法”或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓。[1]有学者认为，物权法定原则，即物权的类型，各类物权的内容及创设方式，均由法律规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。[2]有学者认为，物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。即物权的种类、内容、效力及公示方法必须有法律规定，不得由当事人随意确定。[3]还有学者认为，物权法定是指物权的种类、内容、效力、变动要件、保护方法等都只能由法律规定，不允许当事人自行创设。[4]上述几种观点虽对物权法定内涵的界定不同，但各个学者都认为物权的种类和内容必须由法律规定，不得由当事人自行创设。那么，关于物权的公示方法、设立变动方式、物权的行使方法及效力等方面是否应为物权法定的当然内容？这一问题的确定，对于理解和把握物权法定的实质则是极为重要的。

笔者认为物权法定主义究竟限定物权的哪些方面，应当取决于采取物权法定主义的理由。关于物权法定的理由，也可以说是众说纷纭，同样没有一个确定的答案，至今仍然没有形成共识。

日本及我国台湾地区学者有关物权法定原则立法理由的阐述，主要包括以下几个方面：（1）物权的绝对性。（2）物权之直接支配性。（3）物之经济效用。（4）保障完全的契约自由。（5）交易安全与便捷之需要。（6）公示的需要。（7）整理旧物权，适应社会之需要。（8）国家管理的需要。上所列理由可以说基本上囊括了学者们有关采物权法定主义理由的主要观点。且不说这些理由理论上是否能够成立，但它们的共同指向都是物权的设定，即法律强制地规定物权的种类、物权的内容及物权的公示方法，当事人只有按照法律规定的物权的种类、内容及公示方法去设定物权，这些理由所涉及的问题才能迎刃而解。至于物权的效力则应该是采取物权法定主义的根源，而不应该是物权法定主义的自身内容。如上面提到的物权的绝对性作为物权法定主义的理由，就是因为物权有极强的效力，得以对抗一般人，如许其以契约或习惯创设，则有害公益。另外，物权的公示需要以及保障完全的契约自由所讲的大体是一回事，即物权的效力要求物权的种类、内容及公示方法法定，否则物权的效力将得不到贯彻和确保，物权则有名无实，无法实现对整个民法制度和体系的构建，民法制度的运行也无法正常进行。因此，物权制度是整个民法制度和体系的基石，只有物权的种类、内容及公示方法确定，才能使物权静态和动态和谐统一，保障物权和债权衔接和协调。物权的效力不应该成为物权法定的当然内容。

至于物权的行使和保护方法、物权的创设方式、物权的变动方式及其转移方法均和采纳物权法定主义的理由无关，即便采用放任主义的物权立法，物权的设立方式、物权变动方式、物权转移方法、物权的行使方法及保护方法亦应在物权立法上明确的加以规定，不单单是物权，而债权、知识产权、继承权等其他民事权利的这些方面也应在立法上加以明确规定，这些方面应该说是民事权利的共同立法特征，它具有普遍性意义。如果把它们作为物权法定原则的内容，会淡化物权法定原则的立法要求和精神实质，从而泛化物权法定主义，不能突出物权与其他权利的特殊之处，影响人们对民事权利本质的认识和区别，甚至会动摇物权法定原则作为物权法原则的地位。所以，物权的物权转移方法、设立变动方式、保护的方法和物权行使都不应该成为物权法定原则的内涵。

所以，物权法定原则的内涵应界定为物权的种类、内容及公示方法必须有法律规定，不允许得当事人任意创设。这是由物权法定原则理由所决定的。

上面在探讨物权法定主义的内涵时，已经详尽地罗列了国内外学者论及的有关采纳物权法定主义的理由，但如果进行彻底的剖析，就会发现其中有些理由并非能够完全成立，或者有些理由所涉及的则是同一问题，发生重述现象。例如上面提到的物的经济效用理由，认为如果允许物权随意创设，会造成所有权上存在诸多限制，限制物的充分利用。其实，用益物权和担保物权的发展，虽然对所有权有所限制，但恰恰是所有权自身实现方式，是所有权人行使所有权的手段。不仅不影响物的效用的发挥，反而使物的价值和交换价值得以充分的利用和发挥。所以此项理由很难成立。物权的绝对性和物权的直接支配性是物权的本质特征，尤其物权的直接支配性是物权的最根本性特征，而物权的绝对性主要是保障直接支配性的实现或表明直接支配性的强度，应该说它们是产生物权法定主义的根源，并且物权的公示需要和保障完全的契约自由也是由物权的支配性和绝对性引发的物权法定理由。所以，物权的直接支配性、绝对性、物权的公示需要以及保障完全的契约自由是一脉相承的，完全可以合并为一个理由。

通过上述分析，笔者认为，采纳物权法定主义的理由应包括以下几个方面：

首先，一国的经济制度是物权立法采纳物权法定主义的经济根源。按照马克思主义原理，经济基础决定上层建筑，物权制度的设计必须符合一国基本经济制度的要求，一国经济制度一旦确立，是要强制推行实施的，不允许任何人以私人意志加以改变。国家经济制度的强行性必然导致反映、贯彻、确保其实现的物权制度的强行法性，而物权法定主义可以说是这种强行性的集中体现，否则很难保证一国经济制度的贯彻和实施，也难以架构起整个物权制度和体系，甚至民法也因缺乏物权这盘骨架或这块基石而陷于瘫痪。我国近几十年的经济制度转变和物权立法的历程已经证明了这一点。如在实行计划经济时代，土地归国家和集体所有，在国有的土地上仅能成立划拔土地使用权，在集体所有的土地上仅可成立农村宅基地使用权，并且这些土地权利的权能无处分权或处分权受到限制，很难说是典型的民法物权，充其量只能称为不完全物权。显然，这些物权权能的设计是完全由我国土地实行公有并实行计划经济制度决定的。在我国转向市场经济体制之后，在土地公有的基础上把土地的使用推向市场经济的轨道，在城市，通过出让或受让的国有土地使用权可以进入市场、自由流转；在农村，随着农村联产承包责任制的出现与推广，土地承包经济权便应运而生，这一权利逐渐被我国法律确定为一种完整的物权。由此可以看出，物权的种类及内容随经济制度的调整而变化，尤其是所有权和用益物权更是如此，可以说是亦步亦趋。

其次，物权的本质特征决定了物权立法应当采纳物权法定主义。即物权为权利人直接支配物并排除他人干涉的权利，具有极强的效力，涉及权利人以外的一切人。这就必然要求要对物权予以公示，公示的目的表现在两个方面：在静态方面，让不特定的义务人知晓权利的存在，以便尊重权利人的权利，不妨碍其对物权的行使；在动态方面，保护第三人的利益，避免其遭受不测之损害，即保障交易的安全快捷。物权法定主义通过限定物权的种类、内容和公示，使财产的归属关系及具体的权利内容确定化和透明化，物权的静态和动态的安全得到保障，并且物权和债权也因此得以有序的协调和衔接。因此，物权法定主义对于确保物权静的安全和维护交易秩序是不可或缺的。

最后，整理旧物权，塑造新物权，适应社会需要。如从历史的角度予以考察，就不难发现，物权法定主义是反对封建身份等级，醇化并塑造新型物权的产物。封建时代的物权制度与身份制度相结合，通过对旧物权的整理和改造，用法律加以恒定，禁止任意创设，适应社会的需要。

二、物权法定主义的局限性及其克服

物权法定主义虽然维护了一国的经济制度，减少了交易成本并保障了交易安全。但任何事物都是历史的、具体的，并非绝对的永恒的，都有相对性的一面。根据物权法定原则所确立的一国的物权制度也并非永久符合社会的需要，随着社会经济的发展变化，亦显现出一定的局限性。

物权法定主义的局限性，更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。[5]每一个以至每一代人，由于受到客观事物及其本质暴露的程度，社会历史（生产状况、科学技术状况）的实践水平，主观的条件（个人的经历，受教育程度、立场观点和思维方法）以及生命的有限性等各个方面条件的制约，其思维是非至上性的。[6]从广度上看，人类对社会的认识只能是对无限发展的客观世界的某些部分、某些方面的正确反映，无限发展着的物质世界总还有许多领域和事物没有被认识。从深度上看，人类对社会的认识都是对世界的某些方面一定程度、一定层次近似正确的反映，认识有待于深化。法律也是如此，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永久存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会则是不断进步的。”[7]法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。“当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的，有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这种稳定性政策而付出代价。”[8]任何立法都是历史的具体的，只能是对当时社会需要的写照，当一国现有物权制度（种类及内容）不能适应社会发展的需要时，物权法定主义有可能限制新型物权的创设，压抑社会活力，造成法律与社会现实的脱节，并阻碍社会经济的进一步发展。

为解决上述社会发展与物权法定主义的冲突，避免物权法定主义过于僵化，限制社会发展，学说或实务上通过下述方法，以济其穷：

其一，物权法定无视说。该学说认为应无视物权法定主义的规定，而承认习惯物权的效力。[9]

其二，习惯法包含说。此说认为，依日本法例第二条关于法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力的规定，此等习惯应解为由日本民法典第175条“物权法定”所称之“法”所包含。[10]

其三，习惯物权有限承认说。该说认为，物权法定主义所指称的“法”虽不包括习惯法在内，但从物权法定主义存在理由看，如社会习惯所产生的物权不妨碍物权体例的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属物权法定主义所排除的封建物权，又无妨碍公示时，可突破物权法定主义之拘束，而直接承认该习惯上的物权。[11]

其四，物权法定缓和说。此说认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定主义的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以适用物权法定内容从宽解释的方法，将其解释为非新种类的物权。[12]

以上各种学说应对物权法定主义局限性的共同思路是把习惯法纳入物权法定之中的“法”中，所不同的只是纳入的程度和范围不同而已，其实质是对物权法定主义加以缓和或改造。难道物权法定主义真的应当而且可以被改造吗？通过习惯果真可以达到缓和的目的吗？我认为物权法定原则不仅不可以被改造，而且通过习惯也难以达到对物权法定原则的缓和或改造。

首先，对物权法定原则持批判态度，认为物权法定原则应当被缓和、改造、甚至抛弃的学者混淆了一般和个别或普遍性和特殊性的关系，把推动法律发展变化的一般的、普遍性的原因当作物权法定主义发展变化的个别的、特殊的原因。其实，我们稍加分析，就会发现，不独物权法定主义面临这个问题，整个民法，一个国家的所有法律制度，甚至整个社会制度都会面临这个问题。任何社会制度都是历史的具体的，尤其是法律制度更是社会发展过程中一定历史阶段的反映，在制订之初和当时的社会经济基础、历史条件、社会状况等相适合，当社会发展到一个新的时期，即经济基础、历史条件、社会状况发生变化时，原有的法律制度与社会的物质生活条件就变得不适合了，这时就必须变革旧有的法律制度，新的法律制度一旦确定或建立起来，法律制度和社会物质生活条件又达到了新的基本适合，法律制度和社会物质生活条件之间的这种由基本适合到基本不适合，再到新的基础上的基本适合，是一个川流不息、万古常青的循环过程，而每一次这样的循环，都会把社会推进到一个较高的阶段。由此看来，所谓的物权法定主义的局限性只不过是这一社会发展变化规律的具体反映而已，没有必要为此大惊小怪，更不能因噎废食。

其次，用“习惯”概念难以达到对“物权法定主义”缓和或改造。首先，习惯，乃指多数人对同一事项，经过长时间、反复而为同一行为也。所以，习惯具有地域性和时间性的要求，然习惯在多长时间内和在什么范围内确立实难把握。其次，法定物权之外的物权无法进行公示或进行有效的公示进而获得物权的绝对效力，很难成为真正的物权，得到物权法强有力的保护。最后，柔性的习惯能否与刚性的物权法定原则兼容？尚有疑问。从本质上讲，习惯是极为模糊的概念，具有很大的伸缩性，而“物权法定”中的法律是十分明确的概念，含有确定的内容。用模糊的概念去缓和确定的刚性的法律规定，这是不是一种逻辑上的矛盾？是不是对法律本身的一种破坏？[13]正因为如此，并非所有的习惯都可以成为法的渊源，往往把须经国家（法院）明示或默示承认作为习惯法的一个条件，即唯习惯须经国家承认时，方成为习惯法。习惯一经国家认可就转化为法律的一部分，从某种程度上讲，国家的认可已起到了立法的作用，与其说习惯具有补充法律漏洞的功效，倒不如说法律通过对习惯的认可而获得了自身的发展和完善。

最后，物权法定主义的局限性可以通过法律与社会自身的协调而得以克服。运用“法律拟制”、“衡平”和“立法”三种方式协调法律和社会的关系，以限制物权法定原则的局限性。物权法为强行法规，尤其是物权法定主义内在实质决定了只有通过“立法”这一法律与社会协调的方式才能克服物权法定主义的局限性，而“衡平”与“法律拟制”难以协调物权法定主义与社会发展变化的关系。因为物权法定中的法律不仅是十分明确的概念且含有确定的内容，而且这些法律规范皆为强制性规定，表现为一般原则对具体规范指导作用的“衡平”和对法律条文解释的“法律拟制”无法对抗刚性十足的物权法规范，否则，不但带来逻辑上的混乱，而且会破坏整个民法尤其是物权法所架构的法律和经济秩序，甚至会动摇整个社会经济基础。在社会生活中出现的习惯如有确认为物权的必要时，也应通过立法而予以承认。当然何种社会经济关系应上升为物权，给予物权的保护，应从社会基本经济制度、社会生活的需求程度及社会价值等方面加以把握和考量。

三、我国物权立法的完善

物权法定原则虽然有一定的局限性，但仍应作为物权法的一项基本原则，任何法律、任何制度都不是永恒的完美无缺的，都是具体的历史的与时俱进的。任何事物都是对立统一的矛盾体，物权法定主义也是在否定之否定中不断地向前演进发展的，它存在的必要性是根本的，这是由物权的本质属性、社会的经济制度及政治制度决定的；它的局限性则是次要的，这是由社会的发展变化决定的。物权法定主义就是静态与动态的统一体，它的局限性可以通过法律与社会的自身协调而得以克服。

我国物权立法关键在于“定”，而不在于“缓”。我国现行的物权法律制度存在诸多不足，如《民法通则》、《物权法》、《担保法》虽然规定了几类重要物权，但极不完整，还有一些物权形式如典权、让与担保等未作规定。同时一些物权在适用范围上界限不清，也有一些物权在法律效力以及权利内容等方面的规定残缺不全，各项物权的设置欠缺严密的衔接和配合。其主要原因在于没有严格按照物权法定的原则构建物权制度，这不仅使物权之间冲突不断，难以达到物尽其用的效果，更重要的是使我国的经济制度改革成果难以得到贯彻和保护。现行物权制度严重滞后于社会物质生活条件，这将妨碍整个法律制度作用的发挥和社会经济制度的良性运转。应根据我国确立的经济制度、政治制度及文化传统等因素，按照物权法定主义的要求构建我国物权制度和完善物权体系。

从我国物权立法的现状来看，我国物权法虽然按照物权法定原则的要求法定了物权的种类，并且确定了每种物权内容。但随着我国社会主义市场经济发展和改革的逐步深入，我国物权法显现出相应调整的要求，尤其我国物权的种类体系本来就存在商品性不足的天性，这主要表现在我国物权法规定的很多物权缺乏流转性，如通过划拨方式取得的建设用地使用权没有处分权能，不能直接进入市场流通；农村的宅基地使用权没有处分权能，不能进入市场进行自由流转，在其上面建造的农村私有房屋也不允许进入市场流转；农村土地承包经营权的流转也受到一定的限制，按照现行物权法的规定，只有经过发包人的同意，才能允许土地承包经营权人转让其土地承包经营权，土地承包经营权也不允许抵押。这些欠缺处分权的物权显然和社会主义市场经济不相符合的，严重制约和影响我国市场经济的进一步的发展和深，严重制约了土地资源的有效配置和高效合理的利用，更不符合赋予农民更多的财产性权利的改革精神。市场经济的灵魂就是交易，商品的交易，财产的交易，财产性民事权利的交易，而交易的前提是交易主体对交易的标的享有处分权，物权法确立的静态财产归属关系是市场交易的前提和基础，这种静态的财产归属和支配关系，就是按照物权法定原则确定的物权的种类和内容，这些物权都是市场主体进行交易的标的，当这些物权不具有处分权能，当市场主体对交易标的没有处分权，便会限制市场经济的进一步的发展和深入，不仅会阻碍我国经济的发展和繁荣，而且会影响和限制人们对财产创造的积极性和原动力。所以，我国现行立法中存在的物权种类欠缺和物权内容商品性民事性财产性不足的现状必须改变，以满足我国不断发展的市场经济的需求。

保障财货的顺畅流通，鼓励和促进市场交易的形成和发展，是市场经济的基本规则。我国物权法应当增加和丰富物权的种类，居住权、让与担保及典权应当在物权法中加以规定和确立，并按市场经济的要求和物权法定的原则界定每种权利的内容和效力边界。取消通过划拨方式获得建设用地使用权的形式，把现有的划拨建设用地使用权逐步改造成可以转让的具有处分权能的和出让建设用地使用权相同的物权，以消除现有物权种类体系中建设用地使用权内部的矛盾和冲突；放开对农村土地承包经营权流转的限制，让耕地通过市场实现劳动力和土地资源的最佳配置和充分有效的利用，实现农业生产经营活动的规模化科学化，赋予农民更多财产性权利；赋予农民对农村宅基地使用权和房屋所有权的处分权，让其进入市场，一方面可以缓解城市房地产的市场需求和平抑高房价，另一方面也可增加农民的财产收入和避免农村土地的闲置及浪费。

[参考文献]

[1]谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]李开国.民法基本问题研究[M].北京：法律出版社，1997.

[3]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[4]温世扬.物权法要论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.

[5]朱玉熹.论物权法定主义[J].比较法研究，2001（1）.

[6]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京.中国政法大学出版社，1993.

[7][英]梅因.古代法[M].北京：商务印书馆，1995.

[8][美]埃德加.博登海默：法理学——法哲学和方法[M].上海：上海人民出版社，1992.

[9]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，1997.

[10][日]道本洋之助.民法（2）物权[Z].青林书院新社，1983；梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.

[11][日]舟桥之谆一.物权法[M].日本：有斐阁，1960；陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.

[12]谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[13]梁上上.物权法定主义：在自由与强制之间[J].法学研究，2003（3）.