西方法治的经验、逻辑与我国法治建设的路径

2017-02-14刘树桥

法制博览 2017年1期

刘树桥

摘要：缘起古希腊，经由古罗马发展和中世纪传承，到近代资产阶级的更新，法治在西方走过了漫长的历史道路。西方的法治实践表明：自由、平等是西方法治生成和发展的元规则，并由此催生了民主、市场经济、权力的多元等西方法治生成的诸多要素，通过遵循正义理念，实现了保障公民权利、限制政府权力的法治的理想设计，但法治模式是多样化的。我国应该遵循法治的核心精神和贯彻法治的底线原则，按照人的全面发展的要求，结合我国国情，选择“法德并重”和“诉调并重”、社会发展导向的生态法治路径，并进行体现人民主体地位的政治宪政主义路线的理性设计。法治建设始终要坚持中国共产党的领导。

关键词：法治多元；依法治国；以德治国；党的领导；人民主体

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0001-05

人类社会通过长期的矛盾运动和不断试错、进化，获取了法治这一相对科学的、正义的、稳定的“社会行动”方式或行为模式，并被人类认为是人类社会所可能发展出的“常态”的、健康的国家形态和社会形态。[1]现代国家几乎都是在社会变迁的进程中，经过启蒙与祛魅，进而对传统社会进行解构，以法治化的社会进路逐步实现对社会的重构。法治构成了现代政府权力运作的外壳，规约了政府权力和公民权利的深度和广度。[2]在没有其他值得作为人类更加推崇的社会模式出现之前，法治、法治化作为社会进化的最文明成果，已经成为一种知识性、实践性的共识。

我国作为一个后发国家，自鸦片战争以来，就一直探寻着法治国家的发展道路，并最终以建国初期的非稳定政治形态为经验总结、以1978年肇始的改革开放为转机，经过1997年党的十五大“依法治国”的政治确认和1999年我国“建设社会主义法治国家”宪法确认，走上了一条以西方法治为导向的、政府推进型的、渐进式的法治发展道路。而2014年召开的党的十八届四中全会上通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），又为我国的法治建设提供了指引。但就目前而言，我国的法治建设并没有取得理想效果——依法而治和实现人的权利的充分保障，反而是群体事件凸显、社会矛盾突出。因此，究竟如何践行法治，需要我们作进一步思考。由于西方法治化进程具有先发性和引领性，所以我们应当分析西方的法治经验，探索法治的内在规律和理性认识，并在《决定》的指引下设计我国的法治道路。

一、西方法治的经验

缘起古希腊，经由古罗马发展和中世纪传承，到近代资产阶级的更新，法治在西方走过了漫长的历史道路。这既有法治的实践，也有法治思想的知识性贡献。

（一）西方法治的实践：法治历程掠影

古希腊是西方文明的发源地，人类古代社会的法治也是以古希腊（雅典）为代表的。古希腊的法治是经由长期的一系列政制改革完成的，即历经梭伦改革、克里斯提尼改革、厄斐阿尔忒斯改革、伯里克利改革，雅典的民主政治达到了全盛时期，形成了由公民大会、附属于公民大会的议事会和各级权力执行部门（行政、司法、军事部门）组成的政体，以及由公民多数人的意志支配公共权力的民主运行机制。[3]以讨论、争论、辩论为主要方式的民主参与机制、活动的公开性、政治平等、法律面前人人平等成为雅典城邦的特征。[4]

古罗马的法治成就形成于共和国时期。[1]但这之前的君主政体时代，已经存在上等公民的元老院或议事会以及所有公民都可参加的公民大会。[5]到了公元前6世纪后期，当时的宪法确立了古罗马共和国的主要机构是元老院、各种行政官（执政官、副执政、财务官、保民官等）和公民大会。而古罗马政府体系的这种构成分别代表了贵族因素、君主因素和民主因素，三者都是平等、和谐、平衡的，每一部分的权力不是牵制其他部门就是相互合作，形成了防止其中任何一个部门具有支配地位的一系列相互制衡。[5]

西罗马帝国灭亡后的大约1000年间——欧洲中世纪时期，欧洲在纷繁复杂的斗争中发展成为一个皇帝、教皇、国王、主教、贵族及骑士领地，以及自治城市及城市同盟、城市共和国、地方自治联邦等政治体制和政治力量无所不包的大竞技场。[3]在这一时期，日耳曼人部落民主遗风使得日耳曼王国封建制度带有尊重法律与共同协商的传统；法律被视为一种无所不在的手段，它渗入并控制了人与人所有各种关系，其中包括臣民和领袖之间的关系。[6]而通过康斯坦次公会议则形成了宗教议会至上主义的传统，否定了教皇的至上权威，形成了宗教性的法治；中世纪后期的城市自治运动建立的城市共和国，更体现了现代法治的特征。

肇始于17、18世纪的资产阶级革命，在摧毁了封建制度后，通过对封建专制的反思和人权的思考，纷纷建立了自由民主的现代法治国家。历经几百年，基本完成了现代社会和法治社会的建构，通过分权原则、普选制度、违宪审查制度等确保制约公权力，保障个人权利不受国家权力的侵害。

（二）西方法治进程中的知识性贡献：不同历史时期的西方法治思想

早在公元前7世纪到6公元前世纪，被称作古希腊七贤之一的必达库斯就曾提出过“人治不如法治”的主张。[7]作为一种管理和统治国家的方法或方略，主张民主制的古希腊人通常是把法治放在与人治相对立的地位来讨论的。[6]作为古希腊法治思想主要代表人物的柏拉图先是主张贤人政治，后又倾向法治。亚里士多德更提出“法治优于一人之治”。他认为“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订的良好的法律。”[7]古罗马的法治思想则“寄生”于古希腊的法治思想中。西塞罗就在《论法律》一书中提出国家的一切权力都依照法律行使，认为“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”[8]相对于古希腊以思辨的方式审视法治，古罗马更注重于将法治理念落实于制度和行动中。

欧洲中世纪也形成了权力服从法律等法治理念。奥古斯丁认为，上帝渐次地通过永恒法、自然法和人为法的统治而实现宇宙的和平与秩序。阿奎那也在奥古斯丁等人开辟的宗教法治主义传统中进行了系统地拓展，创设出更为宏大的神权主义法治世界的理论图景。提出法律效力位阶递减的四类型说——永恒法、自然法、神法和人法，构造起渊源于上帝理性的宇宙法治秩序。[9]

西方进入近代社会以后，启蒙思想家在对抗教会和反抗封建专制的过程中对法治进行了深层次的思考。哈林顿在其代表作《大洋国》中提出了“以自由为最高价值准则、以法律为绝对统治”的法治共和国的构想。洛克通过批判君权神授、论证资产阶级议会制，把自由和权力的有机平衡作为法治的表征和目标，把维护个人的自由权利作为法治的奠基石。孟德斯鸠提出了“三权分立”的政治体制架构。[10]随着资本主义社会的确立，西方的法学领域不断丰富和完善法治理论，并达成了一些共识：法律拥有至高无上的权威，从而防止滥用政治权力；通过保护个人权利的要求确保个人优先；通过实行“法律面前人人平等”确保普遍性原则优先于特殊性。[6]

二、西方法治的理性逻辑

西方法治的推进是法治思想和法治实践相互促进的结果。而这种法治的历史不但为我们展示了丰富的法治世界，更为我们凝塑出法治的内在逻辑。

（一）自由和平等是西方法治生成和发展的元规则

法治之所以能够在西方国家生成和发展，在于西方国家的存在本身蕴含着对自由和平等的理性追求，并在长期的社会发展进程中最终培育出了自由和平等的观念。

应当说，是古希腊的地理环境造就了西方国家自由和平等的观念。古希腊人是一种海上生活方式。基于生存的需要，共同对抗大自然（大海）也就成为古希腊人的选择。通过人与大自然的不断对抗，人们之间就不断产生和增强平等意识。因此，海上生活方式催生了古希腊人的自由和平等的观念（精神），进而造就了古希腊城邦的辉煌。古希腊的城邦政治“基本上是民主政治，它的基础是建立在氏族、胞族、部落这些自治团体上的，并且是建立在自由、平等、博爱的原则上的。”[11]应当说，如果没有自由和平等的观念，古希腊国家就不会有民主政体。而近代西方资产阶级在反对封建专制的过程中，也基于封建专制对人的抑制，提出并确立了“自由、平等、博爱”的资产阶级思想，并以此作为反对封建专制的武器。

可见，在西方社会看来，自由和平等应当成为人类理性和生活法则的最低要求。只有自由和平等，才能保证人的独立性、平等性。通过独立性实现了人们之间的相互确认和尊重，基本人权的观念得以生成；通过平等性排除了人身依附关系，否定了专制和权威的思想，使民主的观念得以确立；进而，形成了人的多元性。这意味着没有任何一种力量可以超越其他力量，从而社会发展的样态应该是妥协和合作，这就为排除专制和限权奠定了基础。可以说，自由和平等观念是西方法治社会生成和发展的元规则。也只有在自由和平等观念下，才会当然地催生了民主、市场经济、权力的多元等这些法治生成的诸多要素，并进而使“保障公民权利、限制政府权力”成为法治的核心精神，使法治得到了人类的推崇并具有了普世价值。

（二）自然正义是西方法治的理论基础

如果说自由和平等观念是西方法治生成和发展的元规则，最终使“保障公民权利、限制政府权力”成为法治的核心精神，并得到人类的推崇，那么，人们对自然正义的追求就是法治生成和发展的理论基础。

基于人的认识能力，人类早期对自然界具有依附性。面对强大的不为人所征服的自然规律，人对此无能为力，[12]人类需要借助神的信仰来保证人类的幸福。在当时来讲，借助神的信仰是一种自然选择。但人类信仰的神并没有遵循自然规则造福人类，反而是试图成为自然的主宰，这就使世界处于不稳和无序状态，从而引起了思想家们的不满和批判。于是为了摆脱神话世界观的这种困境，泰勒斯、阿那克西曼德、阿那克西美尼、赫拉克利特、德谟克利特等自然主义者通过对自然秩序的理性探讨，提出了自然公正的观念。这种自然主义的自然公正观念把正义理解为对法律与习俗的遵循。[13]

人们根据对大自然的理解，强调自然法是反映自然存在的秩序的法，是法律和正义的基础。[14]这种自然公正观念的自然法思想产生的直接诱因是基于社会表现出来的自然与法律、习俗的冲突，而对人类社会的法律、规则和秩序进行评判的一种选择。[13]自然法思想在西方国家不同阶段不断演进的实践表明：西方国家始终把正义作为人类遵循的最高理念。

特别是资本主义国家建立后，西方国家以宪法的形式对人的尊严和诸多权利进行了确认，并以“一切人生而平等，人们对于财产、自由以及生命享有自然权利”的世俗“自然法”思想为指导，形成了以“人文精神”为根本、以平等、自由、私权神圣为核心的、践行于社会的法治理念。

（三）法治模式具有多样性、法治精神具有恒定性

西方国家的法治实践表明，法治并不是一种可以定量化约为三权分立、人权保障、自由平等、法律之上等形式要件的运行机制，而是一种具有权力制约、权利多元和理性自由取向的复杂的秩序状态与生活方式，是一种多样、平衡、动态化、“未完成”的发展过程。[15]法治的外在表现具有多样性。由于各国在社会结构、文化根基、历史条件等方面存在着显著的差异，决定了各国在法治模式的选择上会有所不同。事实如此，有学者曾把现代国家的法治实践划分为英国法治模式、美国法治模式、法国法治模式、德国法治模式、日本法治模式、前苏联法治模式和东亚法治模式、非洲法治模式、拉丁美洲法治模式等等。[16]这表明，各国需要结合本国的国情，来选择一条适合本国法治发展的道路。

不过，虽然法治模式具有多样性，但法治精神却具有恒定性：治者与被治者要受法律的同等约束，被治者平等的基本权利和自由能够得到保障，[15]法治的最终目标是实现人的全面发展。这已成为法治恒定的核心精神和底线原则。法治不断发展的过程，就是不断演绎着通过遵循法律至上的原则限制政府的权力，避免政府权力的滥用，同时通过保障公民的自由和权利最终促进人的全面发展的过程。

三、我国进行法治建设的路径选择

西方国家法治的经验和逻辑决定了我国的法治建设也要具有自己的特色。正如《决定》所指出的那样：要坚持从中国实际出发，可以借鉴西方法治有益经验，但绝不照搬西方法治理念和模式。

（一）遵循法治内在的核心精神、贯彻法治的底线原则进行法治建设

如前所述，尽管各国法治建设呈现出多样化态势，但不管法治的外在形态如何变化，法治内在的核心精神和贯彻法治的底线原则则是践行法治的国家共同追求的。我国的法治建设当然也不能例外，甚至更加要积极推进。

我国传统上是一个中央集权的国家。受其影响，我国的社会发展一直有着“权力本位”和人治的惯性。因此，我国法治建设虽然已经进行了若干年，但仍凸显着威权观念和特权思想，导致私权保障的效果实际上微乎其微。如果根据私权是否得到充分保障作为判断我国法治建设的标准的话，那么我国在一定程度上可以说是仅仅徒有法治之名而缺乏法治之实。

但在我国的改革所带来的巨大变化中，包含了我国公民权利意识的觉醒。我国公民权利意识的觉醒意味着我国公民的权利诉求不断增多，这就与我国的威权体制产生了碰撞，从而造成我国社会问题突出、社会矛盾凸显。而解决这些社会问题、社会矛盾的一个基本思路就是要通过我国的法治建设使法治核心精神得到遵循、法治底线原则得到贯彻，进而在我国实现公权的回缩和私权的张扬。这就需要我国在中国共产党的领导下通过政治体制改革约束政府的权力，以法律的形式使公、私权得到合理配置，使公权的范围和行使以保障国家安全、服务社会和公民为主，不能随意扩大，相应地使私权得到彰显。

而要实现这一结果，就需要我们树立社会主义法治理念。因为法治是按照其意义必然服务于法治理念之物。没有法治理念，法治建设就缺乏理论基础和主导价值观，难以把握正确的方向、遵循科学的道路，难以向广度深度推进，法治的终极目标也就难以实现。[17]树立社会主义法治理念，就意味着在党的领导下，要依法治国、要执法为民、要追求公平正义。唯有在这样的理念指导下，才真正能够通过政治体制改革，以法律的形式使公、私权得到合理配置，使法治建设符合法治核心精神和法治底线原则，最终实现尊重和保障公民的生存权、发展权，实现公民的政治、经济、社会、文化权利等基本人权。

（二）顺应人的全面发展的内涵要求，结合我国国情，进行社会发展导向的生态法治建设

首先，我国要顺应人的全面发展的内涵要求进行法治建设的设计。人的社会存在价值在于不断使自身获得发展，马克思的人学理论就是强调人的解放和人的全面发展，即“人以一种全面的方式，也就是说，作为一个完整的人，占有自己的全面本质”。[18]人类之所以选择法治，本质上就是想通过法治保障人的全面发展。因此，法治建设的核心应该是考虑如何促进人的全面发展，法治的设计应该顺应人的全面发展的内涵要求。

不过，我们需要清醒地认识到：人的全面发展只是一个相对的概念，人的全面发展并不是人类中心主义。因此我们不能借口人的全面发展就放纵人的行为。这只会造成人类的灾难。事实上，西方国家最初选择的法治建设路径就是人类中心主义的法治建设路径。结果，西方国家在通过法治建设促进人类进步的同时，也造成了人性的扭曲，导致人贪婪成性、相互争斗，特别是通过对大自然的掠夺使人类面临诸多危机。所以，人的全面发展必须与自然与社会同生共荣。也就是说，人的全面发展不是强调人类中心主义让人过分张扬，而是要在人、社会、自然同构状态下谋求全面发展，是一种受到约束的理性自由。

其次，我国必须结合我国国情，进行“法德并重”、“诉调并重”的法治建设。法治建设的多样化表明，任何一个国家的法治建设不能一味只追求他国的所谓普世法治观而否定本国的优良传统和国情，这样只会使这个国家丧失自我。正如亨廷顿所提到的那样：“一些国家的领导人有时企图摒弃本国的文化遗产，使自己国家的认同从一种文明转向另一种文明。然而迄今为止，他们非但没有成功，反而使自己的国家成为精神分裂的无所适从的国家。”[19]所以，任何一个国家，都需要在对法治精神形成共识的基础上，汲取本国传统历史文化中的优秀成果、结合本国的国情进行法治建设。

就目前而言，结合我国国情的法治建设就是要通过一种向善的道德教化，进行以道德为辅的法治建设。正如《决定》所强调的“坚持依法治国和以德治国相结合”。这不但是我国法治的现状要求，实际上也是西方法治的现状要求。正是西方强调人类中心主义的法治建设才造成了人的道德缺失，进而造成了诸多危机。我国历史上的法治建设，也由于一味移植西方那种背离自然法的、强调人类中心主义和实证主义的法治，导致我国的法治建设呈现出“有法无天”的局面。因此，法治建设不能忽视道德的建设，法治建设必须以道德建设为辅，通过人的道德提升反过来促进人们自觉践行法治，并通过道德提升促进人的全面发展。

同时，结合我国国情的法治建设还表明，我国必须重视人民调解在我国纠纷解决机制中的重要作用，建立“诉调并重”的多元纠纷解决机制。人民调解是我国具有深厚中华民族传统和浓厚东方特色的法律制度、非诉讼化纠纷解决方式，更是我国目前在经济体制深刻改革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的新形势下化解矛盾纠纷的正确选择。人民调解复兴的实践证明：人民调解在基层筑起了一道化解纠纷、缓解矛盾、预防犯罪的坚固防线，人民调解应当作为与诉讼同等重要的纠纷解决方式。基于此，我国的依法治国建设在纠纷解决机制方面应是“诉调并重”的多元纠纷解决机制。正因为此，我国出台了《人民调解法》，充分肯定了人民调解的法律地位。而《决定》关于“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。……”的提出，更是表明了人民调解制度的健全和完善是我国依法治国的重要组成部分。

最后，我国应走社会发展导向的生态法治道路。社会发展导向的法治道路在于法治建设要以促进社会可持续发展为根本。促进社会可持续发展本质上是强调人、社会、自然同构状态下的人的全面发展。这表明，社会发展导向的法治道路建设是把人、社会、自然看作是一个整体的整体主义的生态法治道路建设，而不是只强调某一方面的发展。整体主义的生态法治建设，意味着法律设计不能只以人为中心，要考虑人域、人际、国际、代际的同构与和谐。整体主义的生态法治建设决定了我们要对法治建设用发展的眼光来审视。基于此，我国的法治道路就要通过法律的合理设计，不断尊重和保障并丰富和发展公民的基本人权，不断促进人与社会、自然的共生共荣，在推进社会发展的基础上实现人的全面发展。

（三）坚持人民主体地位，进行政治宪政主义路线的理性设计

政治宪政主义与司法宪政主义被认为是宪政主义在理论以及制度实践中两种基本的模式或路径。[20]我国在法治建设的进程中，曾进行过司法职业化的司法宪政主义的体验，即在美国经验的启发下尊奉单纯“技术路线”的变革，甚至提出“宪法司法化”的命题，这被认为显示了中国司法不成熟的政治观和权力欲。[21]由于司法宪政主义无法承受逐年增加的案件的压力、无法实现社会稳定的和谐社会目的，更造成了对我国人民代表大会制度这一根本政治制度的偏离，显然是不成功的。

我国的国体决定了我国必须维护人民代表大会制度的最高地位，充分体现人民当家作主。这样，人民主权所决定的我国宪政结构只能是政治宪政主义，而不能是司法宪政主义。为此，《决定》明确指出，依法治国必须要坚持人民主体地位。当然，在我国这样一个后发的现代民族国家，一个现代国家之利维坦时刻，可考虑司法宪政主义对权力和权利的效果，用政治宪政主义之手来摘取司法宪政主义之果，实现政治与法律的优良的结合。[20]

作为政治宪政主义国家，就是要充分发挥人民代表大会的立法、监督功能，保证人民当家做主的权利。首先，人民代表大会要通过科学立法，结合我国的国情及客观规律，合理地分配权利和权力，严格地界定义务和责任，特别是以服务政府的理念规定政府的权力和行使的规则，保证公民的权利不被强大的政府侵害；其次，人民代表大会要通过民主立法，保证进一步扩大公众参与立法，保证不同的利益主体都参与到与其利益休戚相关的法律的制定中来，是法律呈现良法状态和保障私权的状态；最后，人民代表大会要真正履行监督的职能，真正使公权的行使正当，使民主制度实现。当然，这里涉及的只是实现政治宪政主义的宏观设计，政治宪政主义的真正实现，还依赖于更加具体的制度设计，而这需要依赖于人们的智慧逐步实现。

最后需要明确的是，我国的法治建设始终要坚持中国共产党的领导。我国的历史应经证明了，中国共产党在中国特色社会主义国家的各项建设过程中是谁也不能替代的。特别是在我国处在全面转型的关键时期，更需要中国共产党领导全国人民促进国家治理体系和治理能力现代化，建设社会主义法治国家。正如《决定》指出：坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的题中应有之义。

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