新刑事诉讼法下刑事和解制度的完善

2014-12-04陈京春

江西社会科学 2014年9期

■陈京春

刑事和解是指在刑事犯罪发生以后，在侦查、起诉、审判和执行各阶段，依托刑事司法机关的职能，在中立的调解人的主持下，被害人和加害人进行协商，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人的宽恕，以达成和解，协商结果影响到刑事处分措施的制度。[1]在刑事和解广泛实践的基础之上，2013 年1 月1 日起施行的新刑事诉讼法第五编第二章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，对和解适用的范围、条件、法律效力进行了规定，公诉案件的刑事和解得到了刑事诉讼法的立法规范。但是，刑事和解作为影响刑事责任以及定罪量刑的重要考量因素，其实体法的价值并未得到深刻反思，刑法立法并未给予刑事和解正名。

一、新刑诉法中刑事和解的立法与刑法的冲突

(一)刑事和解概念的冲突

依据新刑事诉讼法，所谓公诉案件的刑事和解必须是被害人谅解的、达成刑事和解协议的犯罪嫌疑人(或被告人)与被害人的和解。如果双方没有达成和解协议，也就无法产生公安机关和人民检察院提出从宽处理的建议、人民检察院做出不起诉的决定、人民法院依法对被告人从宽处罚的法律效果。这显然是从双方“满意”的结果意义上界定刑事和解。正因为有这样的认识，传统的观点认为和解意味着矛盾的化解，纠纷的彻底解决，当事人之间内心的充分谅解，社会关系先前化的恢复，因此，重罪案件不适用刑事和解。[2](P131)对于没有达成刑事和解协议的加害人与被害人之间的对话协商，即便犯罪嫌疑人(或被告人)为达成和解曾做出真诚的努力，人民法院也无法依据刑事诉讼法的规定对加害人从宽处罚，这反映出刑事诉讼法直接涉及了实体法的内容。

刑法在刑事和解概念上关注的是利益的恢复和社会关系的修复，围绕着加害人刑事责任的认定和刑罚的适用。有刑法学者指出:“所谓刑事和解，是指犯罪行为发生后，经由司法机关的职权作用，被害人与犯罪人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。”[3](P7)从实体法的角度看，即便被害人没有谅解、最终没有达成和解协议，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉希望得到被害人谅解的努力也应当予以肯定性评价，从而影响到定罪(情节显著轻微时)、量刑。在加害人道歉、赔偿，但被害人不接受道歉的情况下，虽达不成刑事和解协议，但是，加害人的道歉，已经说明了其主观恶性减少，如果履行了赔偿义务，或者为履行赔偿义务做出了真诚的努力，表明行为人的人身危险性已经减轻或者消失，判处刑罚的必要性减少或者消失，尽管因为被害人不同意而不能和解，却可以对行为人从轻、减轻或者免除处罚。[4](P30 -33)

刑事诉讼法对刑事和解予以立法的根本出发点在于保障当事人合法的诉讼权利，其对刑事和解的界定，明显窄于刑法理论视域下对刑事和解的理解。

(二)刑事和解适用范围的冲突

新刑诉法将当事人和解的公诉案件诉讼程序的适用范围限定在因民间纠纷引起，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的、涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪和侵犯财产的犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。并且规定犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的不适用和解程序。

首先，如果说刑事诉讼法与刑法在刑事和解概念的界定上存在差异还只是理念问题的话，刑事诉讼法对当事人和解的案件范围的界定，却实实在在地“妨碍”着法定范围之外加害人与被害人间的对话和协商，尽管这些对话和协商，在刑法理论看来，完全符合刑事和解成立的基本构成要素。如果司法机关严格依照法定的刑事和解的案件范围提供加害人与被害人对话和协商的机会和空间，那么，其他案件中的加害人与被害人的对话和协商便缺乏制度保障。除了部分案件可以按照刑事附带民事诉讼调解的方式来认可加害人与被害人之间的和解努力，其他不能提起刑事附带民事诉讼的案件，加害人与被害人却没有这样制度化的安排进行对话和协商，进而影响到刑事责任的追究，这显然不合理。

从刑法的角度看，法定案件范围之外的加害人与被害人的对话和协商、损害赔偿、赔礼道歉、谅解、宽恕等情节依然影响着定罪量刑，只是称谓不同而已。如刑事附带民事诉讼程序中对民事部分的调解，虽然按照新刑诉法的规定，有别于和解程序，但是，从实体意义上看，此种情形完全符合刑事和解的构成要素，否认其属于刑事和解，形式主义地坚持认定其为刑事附带民事诉讼的调解，仅是法律文书的格式不同，有何意义?

其次，刑事诉讼法对当事人和解的公诉案件范围的规定也过于武断，同时存在越俎代庖之嫌。新刑诉法排除了同时侵害超个人法益(社会法益和国家法益)和个人法益的刑事案件适用和解程序。例如，合同诈骗案件便不属于当事人和解的公诉案件范围。但是，合同诈骗案件中的被害人同样要求加害人的物质赔偿和赔礼道歉，不能因为本罪同时侵害了抽象的社会主义市场经济秩序而剥夺了合同诈骗案件被害人的权益。即使是严重侵害社会法益或国家法益的案件，如果存在直接被害人，也没有理由从程序设置上将和解排除在外，至于在这些案件中和解的努力在刑法上能否起到、或起到多大的法律效果，那是审判机关结合个案进行裁量的问题。

最后，刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定，明显存在套用刑法关于一般累犯立法模式的痕迹。但是，刑事和解的立法根据却与累犯的立法根据存在不同，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾故意犯罪，并不能推定其当下不是出于真诚的意愿向被害人赔偿道歉、赔偿损失。将累犯的立法模式套用到刑事和解，难免文不对题。

(三)刑事和解法律效力的冲突

对刑事和解的法律后果，刑事诉讼法规定了“从宽处罚的建议”、“作出不起诉的决定”、“从宽处罚”。这些规定一方面具有程序法的内涵，同时也明确了达成刑事和解对于刑事责任和刑罚处罚的法律意义，显然属于实体法内容。

实证研究表明，在新刑诉法生效前，检察机关对于提前介入侦查阶段的刑事案件，达成刑事和解的，一般采取向公安机关做出不立案、撤销案件的建议。[5](P9)而依据新刑诉法的规定，公安机关对于立案后达成刑事和解的案件，只能向检察机关提出从宽处罚的量刑建议，而不能做撤案处理，或者，对于已经达成刑事和解协议的轻罪案件不能不立案。之所以这样理解，其理由之一是为避免因程序上的处理不同而导致相似的案件作出不一样的实体性评价。有学者指出，如果允许公安机关对达成和解的案件不立案，则必然导致实际构成犯罪的轻微刑事案件，基于当事人和解时机之差，由于不立案与酌定不起诉的实体性评价性质有别，造成案件实体定性截然不同的结果。[6](P176 -177)这一观点显然是以进行刑事和解的案件依然构成犯罪为前提的，如果是因刑事和解而认为不构成犯罪的案件，这样的逻辑显然是错误的。

《刑法》第13条但书规定:“……情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此但书明确了行为表面上可能符合刑法分则某一条文的规定，但因情节显著轻微，危害不大，实际上不构成该条文的规定的犯罪。[7](P30)与之相对应的是，依据《刑事诉讼法》第15条的规定，对于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的案件，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉。刑事诉讼法学者也主张，公安机关对轻微的刑事案件没有实体处理权，只能移送检察机关作不起诉处理，这将导致诉讼过程拉长，诉讼成本增加，诉讼效率低下，犯罪嫌疑人和被害人也陷于讼累之中。因此，对于轻微的刑事案件，如轻伤害案件、交通肇事案件，公安机关可以撤销案件。[8](P12)依据刑法的界定，对轻微的刑事案件，如果能够达成刑事和解，符合但书的规定，应认定不构成犯罪;对于不认为是犯罪的案件，当然可以撤销案件，在立案之前达成和解的，当然就不符合立案条件，不应立案。

如果不考虑刑事和解及但书的规定，对“不认为是犯罪”的案件立案，片面地依新刑诉法，只能得出以检察机关通过相对不起诉的方式终结诉讼程序。那么，就导致犯罪认定的逻辑混乱:相对不起诉适用条件之一是认为危害行为成立犯罪，相对不起诉是刑事责任实现的一种方式。如果持动态的犯罪观，认为犯罪成立判断的根据不仅仅是危害行为本身，还要考虑事后刑事和解情况的话，根据审查起诉阶段刑事和解的达成，得出情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的认定，也可以做出“法定不起诉”的处理，这与立案时认为符合立案条件之间，只是客观情况发生了变化，并不存在根本上的矛盾。

二、刑事和解制度的刑事一体化建构

(一)刑事一体化的刑事和解制度

储槐植教授在20世纪末提出的“刑事一体化”理论倡导，在刑法学界产生了强烈的共鸣。储槐植指出，“刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理(横向协调)与刑法运行前后制约(纵向协调)”[9](P13)，并将“刑法与刑事诉讼法的关系”“作为方法的刑事一体化”的重要内容。[10](P80)从一般意义上讲，刑事诉讼程序是刑法规定的定罪量刑内容得以实现的途径。反之，“如果没有刑法对定罪量刑的规定作为根据，刑事诉讼法就会失去存在的目标，成为无内容的空洞形式”[11](P9)。但是，刑法与刑事诉讼法的一体化理论更强调二者之间的协调统一与相互作用。协调统一要求刑法与刑事诉讼法基于人权保障、罪刑法定等基本原则，在相应制度和理论范畴具有统一性;同时，刑事诉讼程序的设置影响到犯罪成立和刑事责任的实现，刑法立法和理论也具有引导刑事诉讼程序和刑事证明的作用力，二者相互影响，形成有机的整体。正如林钰雄所言:“既然‘获致一个依照实体刑法的正确裁判’是刑事诉讼的任务，欠缺实体刑法作为实践圭臬及延展腹地的刑事诉讼理论与教学，自难正中鹄的。譬如，许多提倡认罪协商制度的说法，即仅着眼于诉讼经济，而忽略此制对于刑法构成要件体系的颠覆性效果。”[12](P1-2)在刑事和解制度上，刑事一体化的理论价值得到充分体现。和解程序的启动，不仅意味着程序分流，同时具有非犯罪化、非刑罚化的实体价值。

也有学者指出:“刑事和解的正式制度，从根本上讲，应是一套程序制度，如果在刑事和解的制度安排中，过多地涉及实体问题，势必会影响当事人之间的充分协商，也会影响主持人对当事人的引导，从而影响刑事和解的效果。”[13](P14)在刑事和解制度中，诸如诉讼权利的保障和程序正当的问题，应由刑事诉讼法理论和立法来解决，但是，关乎刑事和解的实体问题，则需要由刑法理论和立法予以澄清。这种观点是基于尊重加害人与被害人意愿的考虑，但是，在现有的刑事司法框架下，刑事和解作为犯罪问题的解决方式，最终不能不影响到定罪量刑。如果刑法立法和理论对于刑事和解的实体意义不予明确，没有立于恢复性正义的基础上对传统的犯罪、刑事责任与刑罚进行修正与再解读，刑事和解的功能必然会受到限制，加害人与被害人的和解也会失去基准和预期。

(二)德国刑事和解制度的刑事一体化建构

在德国，与我国的“刑事和解”概念相对应的概念是“犯罪人——被害人和解”。20世纪90年代初，德国开始进行“犯罪人——被害人和解制度”的立法构建。德国1990年通过的《少年法院法第一修正案》，将刑事和解制度引人少年刑事司法，1994年的德国新《刑法》以及1999年的《刑事诉讼法》经过数次修正后，犯罪人与被害人和解在少年法、实体法、程序法里得到了全面的规范。

1990 年《少年法院法第一修正案》中首次确立的“犯罪人——被害人均衡协商与再恢复制度”。“犯罪人——被害人的均衡协商与恢复性努力”作为第三种独立的犯罪反应方式而存在。[14](P93)“犯罪人——被害人和解”作为刑事诉讼程序的停止事由，成为独立的制裁措施，作为缓刑、假释或刑罚保留警告后的监督观护处分。

根据《德国刑事诉讼法》第153 条第1 项的规定，在法院同意的前提下，检察官如果认为行为人罪责轻微而没有牵涉公共利益时，对于轻罪的起诉可以予以停止。此种程序停止的运用，经常发生于犯罪人与被害人已达成和解并进行了恢复性努力的场合。随着德国立法者在刑事诉讼法中增加了第153 条a，和解制度在程序法中得以确立。[14](P94 -95)同时，《德国刑法典》第46 条a 规定:“当行为人努力与被害人达成和解，对其行为造成的损害全部或大部分予以补偿，或者认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，法院可依法减轻其刑罚，或者，如果科处的刑罚不超过1 年自由刑或不超过360 单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚。”[15](P17)《德国刑法典》中关于犯罪人——被害人和解的规定，明确了行为人与被害人和解对于刑罚适用的实体意义，并没有划定适用和解的范围，并没有排除故意杀人、强奸等暴力犯罪适用本条。德国实体法关于犯罪人——被害人和解的规定，明确了和解的实体意义，与刑事诉讼法、少年法院法相呼应，构建起了完整的法律体系，值得借鉴。

三、刑法视域下刑事和解制度的完善

(一)刑事和解作为刑事责任的承担方式

对于刑事和解之于刑事责任的意义，有观点认为，“刑事和解”的出现，使刑事责任目标的重构成为可能，在现有的“惩罚”与“预防”之外，可将“法益损害之恢复”作为刑事责任之基本诉求，实现在不同责任形式之间的合理分工，弥合刑罚与保安处分在功能上的不足。[16](P90)宋英辉指出，实践中的刑事和解是非监禁化、非刑罚化、轻刑化的处理方式。[17](P38 -39)在刑事和解中，危害行为的客观实害因刑事和解而有所减轻、加害人的人身危害性因刑事和解而有所减弱，因此，应当肯定刑事和解对刑事责任的影响，刑事和解事实上影响到了刑事责任的判定以及刑事责任的实现。

我国刑法中，刑事责任不仅仅通过刑罚的裁量和执行予以实现，非刑罚处罚方法和检察机关提起相对(酌定)不起诉，亦是刑事责任实现的方式。依据《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。经济性、教育性、行政性的非刑罚处罚方法，作为免予刑事处罚的配套措施，实现了对犯罪人和犯罪行为的否定性评价和谴责，体现了宽严相济的刑事政策。

如果说作为非刑罚处罚方法的训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，对于犯罪人而言，尚有被动性，那么，基于自愿而展开的加害人与被害人之间的和解，就使得刑事责任的承担显现出积极主动性。因此，在和解情况下，加害人悔罪、赔礼道歉、赔偿损失可以视为是承担了部分刑事责任的事实。但是，《刑法》第37条并不是刑事和解在刑法中的立法体现，这不仅仅是因为具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等措施并不要求加害人自愿进行，而且具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等措施的适用被限定在“不需要判处刑罚，免予刑事处罚”的情况下。

(二)刑事和解作为定罪量刑与行刑情节

从实体法的角度看，刑事和解的过程和结果影响到刑事案件的处理。刑事和解的实体内容可以作为定罪情节和量刑情节，刑罚执行过程中的刑事和解可以成为减刑和假释决定的参考因素。

定罪情节是刑法中情节的一种，指刑法明文规定的，犯罪构成共同要件以外的，影响定罪的一系列主观与客观的事实情状。[18](P393)由于我国刑法的犯罪成立条件是定性与定量的结合体，因此，刑事和解对于轻微犯罪而言将影响到犯罪是否成立。如上文所述，考虑到刑事和解的实体意义和我国刑法第13 条但书的规定，刑事和解对于轻微犯罪而言，应成为定罪情节。

刑事和解同样也可以作为量刑情节适于加害人与被害人和解的案件，而不局限于刑事诉讼法所规定的刑事和解的案件范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第505 条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚;判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚。这一对处罚原则的解释在刑法中尚没有相对应的立法依据。在缺乏对应立法依据的情况下，刑事和解只能作为酌定情节看待，而酌定量刑情节一般情况下只能是“可以从轻处罚”的情节，而不能成为“应当从轻处罚”或“可以减轻处罚”的情节。为了解决这一矛盾，需要对刑法进行修正，明确刑事和解的刑法意义。

刑事和解亦可作为行刑情节。行刑情节，亦称罚后情节，是指对犯罪分子判处某种刑罚后，司法机关据以决定宣告刑罚暂缓执行、减刑、缩短刑期或赦免全部或部分刑罚的主客观事实情况。在刑罚执行过程中进行刑事和解，是一种可行的教育改造方式，不仅有利于犯罪人的改造，也有利于被害人的康复。如果加害人与被害人在刑罚执行过程中实现了和解，可以作为犯罪人确有悔改表现的情节，在决定减刑、假释时予以考虑。

(三)关于刑事和解的刑法立法修正

罪刑法定原则作为刑法的基本原则，不仅体现在立法中，也体现在司法中。[19](P38)司法认定应当依据刑法关于定罪量刑的立法，但目前新刑诉法关于刑事和解的立法已经脱离了刑法的约束，给刑事和解突破罪刑法定论者提供了口实。因此，当务之急是在刑法中明确规定刑事和解制度，以填补刑法与刑事诉讼法间的罅隙。

如果将刑事和解作为刑事责任承担和实现的方式之一，就需要在刑法中确立其地位和作用。考虑到刑事和解对定罪量刑的作用，可以在《刑法》第四章第一节量刑中，在第61条下增加1款，明确规定:“行为人真诚地寻求与被害人和解，赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的，可以从轻、减轻处罚，或者免予刑事处罚;罪行轻微的，行为人与被害人达成和解协议的，不认为是犯罪。”

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