信息公开视角下的专利行政处罚权研究

2014-12-04朱雪忠万里鹏

江西社会科学 2014年9期

■朱雪忠万里鹏

2014 年2 月4 日，国务院批转全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组《关于依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的意见(试行)》(下称《意见》)的通知。《意见》规定:除涉及商业秘密和个人隐私外，适用一般程序查办的假冒侵权行政处罚案件信息应当主动公开，包括违法违规的主要事实、处罚种类、依据和结果等，做到公开透明，并及时回应社会关切，将行政处罚案件信息纳入社会征信体系，使假冒侵权者因信用不良而“处处受限”。为落实《意见》的相关规定，国家知识产权局于4 月29 日部署专利行政执法案件信息公开工作，印发《关于公开有关专利行政执法案件信息具体事项的通知》。当前我国正处于改革发展和经济转型升级的关键时期，《意见》的通过正值我国《商标法》第三次修订案的通过以及《专利法》、《著作权法》处于新一轮修订过程中。已公布的新《商标法》和《专利法》修订草案“送审稿”、《著作权法》修订草案“送审稿”中均涉及知识产权行政执法部门的执法范围和内容的扩张，主要包括以下两个方面:一是赋予知识产权行政管理部门的行政处罚权限;①二是知识产权行政管理部门的行政查处权限。②纵观知识产权保护制度在主要发达国家和地区的适用，虽无统一的保护模式，但加强行政执法的趋势明显。美国于2013 年发布《知识产权执法联合战略计划》，反映出美国知识产权政策日益注重国家层面的战略部署，致力于打造多层次、一体化的知识产权执法体系。[1]欧盟也非常重视统一成员国的知识产权执法，特别是建立了比较完善的海关知识产权执法制度。[2]在发展中国家中，墨西哥在知识产权保护方面实行了与我国类似的司法保护与行政保护“双轨制”模式。[3](P82 -95)

知识产权作为一种“特殊”的私权，由于历史原因和行政权的传统，在我国实行特色的行政保护体制已基本获得必要性的认同。[4](P51)目前学界争议的焦点是如何合理地划定行政执法权的边界，以提高行政执法的合法性、合理性，利于知识产权纠纷的解决，从而为我国自主创新战略的持续推进提供制度保障。[5](P42)考虑到中国专利保护的发展状况和对专利执法的现实需求，加强专利行政执法是符合国情的必然选择，有利于营造良好的创新氛围和公平的市场竞争秩序。基于此，本文以《专利法》第四次修改中涉及专利行政处罚之条款为分析范本，结合《意见》中提到的信息公开及其纳入社会征信体系的决定，探讨专利行政处罚案件信息公开所带来的挑战，重新审视专利行政处罚问题。

一、《专利法》草案涉及行政处罚条款的述评

2011 年11 月13 日，国务院下发《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》。为落实该意见，国家知识产权局于2011 年11 月启动了修改《专利法》的工作。在实地调研和理论讨论等一系列工作的基础上，聚焦于目前专利保护中“举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差”[6]的问题，国家知识产权局于2012 年8 月公布了《专利法修订草案(征求意见稿)》，并于2013 年1 月向国务院提交了《专利法修订草案(送审稿)》。

(一) 修订内容

根据“征求意见稿”的说明，针对故意侵权、反复侵权、群体侵权等恶性侵权行为，专利权人逐一向侵权人维权成本很高，收效甚微，很多权利人因此而丧失了对专利制度的信心。这些恶性侵权行为不仅直接侵害了专利权人的合法权益，而且扰乱了市场秩序，损害了专利制度的权威，打击了全社会的创新活力，具有严重的社会危害性。为了有效查处和制止这些恶性侵权行为，重塑创新主体对专利制度的信心，维护专利制度的权威，“征求意见稿”参照《商标法》等相关法律的规定，建议赋予管理专利工作的部门对涉嫌扰乱市场秩序的侵权行为主动查处权以及相应的行政处罚权。“征求意见稿”和“送审稿”对《专利法》的修订与专利行政处罚有关的条款包括:第60 条“增加对涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为的规定”;第63 条“对假冒专利的处罚做进一步规定”;第64 条“赋予专利行政机关强制措施的规定”;第65 条“赋予专利管理机关对故意侵权行为的惩罚性赔偿”。

“征求意见稿”第60 条第3 款规定:“对涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为，管理专利工作的部门有权依法查处;在全国有重大影响的，由国务院专利行政部门组织查处。管理专利工作的部门认定侵权行为成立且扰乱市场秩序的，可以责令停止侵权、没收违法所得，并可没收、销毁侵权产品或者用于侵权的专用设备，并处以四倍以下的罚款。”之后在“送审稿”中对“涉嫌扰乱市场秩序”的表述进一步限定为“对涉嫌群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为”。这样，行政查处的范围仅限于故意的群体侵权和重复侵权，其范围大大缩小了。另外，两稿中对于罚款的标准存在差异。“征求意见稿”采用违法所得为标准，而“送审稿”中换成了非法经营额。后者规定，“非法经营额五万元以上的，可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款”。可见，相比于“征求意见稿”，“送审稿”提高了罚款数额，加重了对故意侵权行为的处罚力度。与此相应，“送审稿”第63 条对假冒专利的处罚规定也作了同样的修改。

为了解决专利权人“举证难”问题，“征求意见稿”第64 条第2 款规定:“管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。被调查的当事人拒绝、阻挠管理专利工作的部门行使职权时，由管理专利工作的部门予以警告;情节严重的，依法给予治安管理处罚。”之后在“送审稿”中进一步明确规定:“构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”需要特别指出的是，现行《专利法》第64 条仅针对假冒专利行为，而两稿均增列“涉嫌侵犯专利权行为”与假冒专利行为一并规定在第64 条。

(二)存在的问题

《专利法》第四次修订草案“征求意见稿”发布后，就专利行政执法权的扩张引起了学界不小的争议。[7](P161)学者们主要基于专利权的私权本位，质疑行政权对私权可能造成的不当干预。笔者认为，以下两个问题是新一轮《专利法》修改中与行政执法权有关的问题，也与本文所讨论的专利行政处罚信息公开密切联系。

一是，专利行政机关对涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为的查处。尽管“送审稿”将专利行政部门查处的范围限于“涉嫌群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为”，但“群体侵权”、“重复侵权”、“扰乱市场秩序”、“故意”的概念及判断标准仍比较模糊，在具体界定时不好把握。尤其是对于“故意”难以判断，是否只要专利一经授权、公开，就默认侵权行为属于“故意”，还是专利权人或其他有权主体向其告知涉嫌侵权后仍继续其原行为即为“故意”，抑或是权利人只要在媒体或网络上发布了相关的声明或广告，其后的未经授权的实施行为即为“故意”?③况且，按照现行《专利法》第60条之规定，认定侵犯专利权行为并不以侵权人的主观故意为构成要件。专利权是私权，行政部门主动介入维权活动本就存在争议，况且在基本概念界定不清的情况下，企业担心正常的生产经营活动受到影响。[8](P3)即便从维护公共利益和市场秩序的角度使行政权介入专利保护获得正当性，对侵权人给予行政罚款等于使侵权人因侵权行为受到双重惩罚(权利人还可对侵权人主张民事赔偿)仍值得商榷。另外，以“非法经营额”作为罚款的标准显得较为笼统，势必给专利执法部门在实际执法中对罚款金额的认定带来不便，从而使此项规定流于形式。

二是，将涉嫌侵犯专利权行为与假冒专利行为混同规定。现行《专利法》第64 条仅仅涉及假冒专利的规定，“送审稿”增列涉嫌侵犯专利权行为，且在第2 款新增行政警告、治安管理处罚及刑事责任。从《专利法实施细则》第84 条对假冒专利的界定来看，主要是防止使公众混淆，是基于维护公共利益的考量。暂且不论是否有必要加重对假冒专利行为的处罚力度，[9](P188 -189)赋予专利行政机关主动查处涉嫌侵犯专利权行为及相关强制措施(查封或者扣押)，这可能干扰涉嫌侵权人的生产经营活动而造成负面影响。专利纠纷本质上是平等主体之间的民事纠纷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15 条至第22 条对法院调查收集证据的范围、形式、程序等有着完整详细的规定。相比之下，“送审稿”对专利行政机关主动调查涉嫌侵犯专利权行为的规定却过于简单，这是否会给执法不当、选择性执法、行政不作为埋下隐患。假冒专利行为与涉嫌侵犯专利权行为在构成要件、立法目的、法律责任等方面存在较大差异，不宜将两者混同规定。

二、专利行政处罚信息公开带来的挑战

基于上述《专利法》第四次修订草案中的瑕疵，《意见》内容与此密切相关，并且在很大程度上凸显了此次《专利法》修订中因行政权扩张而带来以下两方面的挑战。

(一)专利行政执法部门的执法能力面临考验

政府信息公开是为了制约行政部门的执法活动，充分保障社会公众的知情权和监督权。《意见》中已基本指明了信息公开的范围，除了涉及商业秘密和个人隐私的案件，适用一般程序查办的行政处罚案件需要公开，包括违法违规的主要事实、处罚种类、依据和结果等。基于上述文件，国家知识产权局发布的《关于公开有关专利行政执法案件信息具体事项的通知》中将假冒专利行为的处罚与专利侵权行为的查处分别规定，并明确了行政处罚决定因行政复议或行政诉讼发生变更或撤销后公开相关信息的时间为20 天。依据《政府信息公开条例》之规定，若执法机关未能尽责履行公开义务，相关负责人将面临行政问责甚至是刑事责任。可能出现的情况是被处罚人会参照公开的案件信息，逐项比对从而找出可能涉及不当行政行为的漏洞，为其进一步维权提供支撑。如前所述，《专利法》第四次修订草案“两稿”中新增的行政处罚条款仍存在瑕疵，若进行专利行政处罚案件的信息公开，执法人员为了避免行政处罚案件信息公开带来的压力，是否会选择尽量避免办理行政处罚案件?简言之，执法部门能否胜任?之所以存在上述疑虑，是基于以下三点。

第一，行政权的主动、便捷是把“双刃剑”。与司法权相比，行政权天然具有主动性，其出发点是社会公共利益之维护。为了追求行政执法的高效便捷，必然忽视执法程序的规范化，这是行政权自身难以克服的固有缺陷，如果参照严密的司法程序执法办案，反而丧失了行政执法的优势。《专利法》第四次修订草案“送审稿”中对处罚权扩张的同时，并未界定清楚“群体侵权”、“重复侵权”、“扰乱市场秩序”的概念及判断标准，这均为行政执法不当埋下隐患。如果这些问题没有解决，执法人员为了避免信息公开的风险，可能会选择逃避行政处罚案件的查办。以我国司法裁判文书公开为参照，即便此规定已实行多年，但公开的范围仍然有限。[10](P118)抛开诸如商业秘密或涉及个人隐私的原因不谈，基层法院裁判文书质量存疑可能是比较重要的原因之一。司法裁判有完备的程序法作保障，公开范围依然有限，可以预见行政执法部门公开案件信息将面临更大的压力。

第二，专利行政执法部门地位的尴尬。根据《专利法》第3 条和《专利法实施细则》第79 条、80 条之规定，国家知识产权局只负责全国的专利管理工作，并负责对各地方知识产权局的业务进行指导，不直接参与行政执法。地方知识产权局是专利行政执法的主体，但地方知识产权局不包括县一级的专利行政管理部门，难以形成系统、有效的专利权行政保护体系。更何况，许多地方知识产权局属于事业单位，相关法律法规又未赋予其强制执行权，往往需要其他部门(如公安、海关)的配合才能顺利开展执法活动。此外，专利行政执法部门的执法能力地区差异较大、执法标准不统一等，均会直接影响专利行政执法案件的处理水平。

第三，专利侵权判定的复杂性。专利权是专利局授予的一种推定有效的权利，权利是否持续有效，还应当接受社会公众的挑战。专利侵权判定是一项复杂的工作，处理专利侵权纠纷时，需首先依据专利权人的权利要求，比对被控侵权产品或方法，若适用等同认定或被控侵权人提出“现有技术抗辩”则更加复杂。近年来，等同原则在专利侵权案件中发挥着越来越大的作用，虽然最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17 条及《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7 条均规定了等同原则的适用，但等同认定仍需要具体案件具体分析，需要考虑各种限制条件(如现有技术抗辩、禁止反悔原则)，来平衡社会公众和专利权人之间的利益。[11](P89)另外，专利权的效力状态是不稳定的，未经实质审查的实用新型和外观设计专利尤其如此。据估计，经过实质审查的发明专利，在实践中被宣告无效的大约有30%左右;至于没有经过实质审查的实用新型专利和外观设计专利，其无效率高达50%到60%。[8](P3)一旦赋予专利行政部门主动查处的职能，很有可能在行政处罚之后相关的专利被宣告自始无效。行政执法的特点又难以在执法过程中容许被查处人援引现有技术甚或专利无效抗辩，故专利行政查处案件的质量很难保证。

(二)被处罚人基于“信用利益”可能会频繁提起行政诉讼

随着我国经济体制改革的不断深化，“信用经济”在市场经济建设中的主导作用越来越突出。[12](P70)“信用经济”本质上是一种道德经济，道德是社会发展的重要指示器，道德是“发展”的伦理内蕴。[13](P71)征信是评价信用的工具，通过对法人、非法人等企事业单位或自然人的历史信用记录，以及构成其资质、品质的各要素、状态、行为等综合信息进行测算、分析、研究，借以判断其当前信用状态，判断其是否具有履行信用责任能力。目前我国正抓紧建立健全覆盖全社会的征信系统，企业、个人等社会主体的征信记录与其自身利益密切相关，尤其随着网络信息传播途径的全方位拓展更加剧了“信用经济”的重要性。将行政处罚案件信息纳入社会征信体系，使假冒侵权者因信用不良而“处处受限”。受此影响，假冒侵权者(被查处人)因个人信用考虑会通过合法途径维护个人的“信用利益”，频繁发起针对专利行政处罚决定的行政诉讼，而作为被告的专利行政执法部门可能疲于应诉。

由于行政处罚案件信息会纳入社会征信体系，这与市场主体参与的一系列市场经济活动相捆绑，对被处罚的企业或个人的正常经营活动产生重大影响，比如企业的信贷资质、债权人及其他商业合作伙伴的信用评价、企业形象(商誉)等。在此背景下，被处罚人会积极通过行政诉讼手段维权。行政诉讼中，通常会因被处罚人主张专利无效而中止诉讼，法院待专利复审委员会作出维持有效或宣告无效之裁定后再作出相应判决。法院在专利诉讼中无权决定专利权之效力，只能依据专利复审委员会的决定。这势必引发知识产权学界和实务界始终探讨的“循环诉讼”问题，但目前对此仍未提出比较可行的方式。[14](P90)

由于专利诉讼的周期一般都比较长，专利侵权纠纷的利害关系人经常基于过高的诉讼成本而放弃诉讼，或通过诉讼之外的方式解决纠纷。但如今处罚案件信息公开并且与个人信用捆绑，很大程度上将迫使被处罚人不断通过诉讼方式进行维权，避免因承担侵权的责任而在社会征信体系中留下污点。只要法院没有对被处罚人的侵权违法事实最终定性，被处罚人就有机会保持自身良好的诚信形象。

三、完善专利行政处罚制度的对策

(一)《专利法》应慎重划定专利行政处罚权的边界

《专利法》第四次修订草案中新增的涉及行政处罚的条款实际上是对专利行政处罚权原有边界的扩张，这与党的十八届三中全会有关“使市场在资源配置中起决定作用”、“着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位的问题”的改革方向似乎相悖。因此，有必要重新审视专利行政处罚权的边界。

如果删除“送审稿”第60 条第3 款对“涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为”进行行政查处之规定，同时，适用“送审稿”第65 条新增的惩罚性赔偿条款，将“故意侵犯专利权行为”的裁决权仅赋予法院行使。这不仅有助于确保专利侵权与否的认定，更好地调动专利权人提供线索、充分举证的积极性，也节省了不必要的行政、司法资源浪费。或者，针对上述严重的专利侵权行为，专利行政部门的介入程度止于“责令停止侵权”这一行政强制措施，加大对违反责令停止侵权决定的惩罚力度。这与目前我国专利侵权纠纷民事赔偿额较低的现状有关，[15]也符合专利权人维权的主要目的，即制止侵权行为。

建议删除“送审稿”第64 条赋予专利行政机关对“涉嫌侵犯专利权行为”的主动查处职能，区别对待假冒专利与侵犯专利权两种不同的违法行为，避免将两者混同。或者，保留“送审稿”第64 条，在此后颁布的《专利法实施细则》或《专利行政执法办法》等相关规定中补充专利行政执法机关对涉嫌专利侵权行为调查取证的程序性规定，包括但不限于主动查处的范围、形式等。

(二)信息公开促进专利行政执法办案质量的提高

专利行政处罚案件信息公开，扩大了行政处罚的影响力，变相加重了对被处罚人的处罚。为了遵循“过罚相当”原则，必须在处罚案件(除涉及商业秘密或个人隐私)信息公开前确保案件处理的合法性和合理性。特别是对于涉嫌专利侵权的案件(假冒专利通常容易判定且争议不大)，侵权判定比较复杂，依据《行政处罚法》，专利行政部门对涉嫌专利侵权案件做出处罚决定前，应充分利用听证制度，赋予被查处人以申辩、质证的权利。

现行《专利法》、《专利法实施细则》和《专利行政执法办法》对专利侵权纠纷的处理均没有具体规定行政处理的程序，即没有规定行政处理决定如何做出、实体上依据何种标准、程序上遵循何种规范以及如何限制，极易为执法不当埋下隐患且引发行政相对人的合理怀疑。专利行政处罚信息公开凸显了这一矛盾，亟待完善专利行政处罚的程序性规定。这不仅能统一各地的专利行政执法标准，也在很大程度上消减执法人员因处罚案件信息公开所承受的压力。

由于我国没有统一的行政程序法，对专利行政执法权的“约束”可通过单行法规予以规制。建议重新修订《专利行政执法办法》，或参照2009 年国家版权局颁布的《著作权行政处罚实施办法》专门制定详细的专利权行政处罚办法，或其他执法程序办法。详细规定专利行政执法的基本原则、管辖、回避、送达、受理、举证、质证、侵权判定、结案、执行等内容，并设定违反执法程序的责任种类和救济措施等。

(三)探索建立综合的专利行政执法长效机制

就我国目前的立法现状和行政体制而言，专利行政执法部门不具备独立的执法能力和执法资源，在执法过程中需要借助公安、海关、工商、税务等部门的配合。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在阐述深化行政执法体制改革时强调，“整合执法主体、相对集中执法权、推进综合执法”。这为进一步加强专利行政部门与其他部门的联合执法指明了方向。知识产权综合执法长效机制在我国部分地区已开始了一些尝试，如深圳市市场监督管理局的成立、广州中新知识城开展知识产权执法和管理改革试点的工作。[16]同时，专利行政保护与司法保护的衔接工作也需要加强。在专利行政处罚案件的办理过程中，行政部门的主动高效有助于快速搜集涉嫌侵权违法的产品及相关资料，为后续启动的司法程序提供固定证据的支持。因为行政部门之行动是一种国家政治行为，这种政治行为倡导在与有意义的他者的承认关系中达成自我实现，进而积极培育现代公共领域以实现社会民主与政治民主的协调互补，并使社会权力在道德根基上维系权利共生的社会公共生活。[17](P92)

总之，《专利法》第四次修改与《意见》内容存在非常密切的关系，在很大程度上，是《意见》迫使我们重新思考《专利法》第四次修订中有关行政处罚条款该如何进一步修订。行政权介入专利私权领域仅限于维护社会公共利益和公平市场秩序之目的，将专利侵权纠纷的处理交由法院或ADR(非诉讼纠纷解决)方式解决，专利行政部门不对专利纠纷中的权利效力进行判定。

注释:

①《著作权法》第三次修订草案“送审稿”中删除“同时损害公共利益”的规定;新《商标法》第60 条和第63 条赋予工商行政管理部门处理侵权纠纷、认定侵权行为成立、责令停止侵权、没收、销毁侵权商品、罚款等权利;《专利法》第四次修订草案“送审稿”第60 条增设专利行政部门判定侵权损害赔偿的职能。

②参见《著作权法》第三次修订草案“送审稿”第73条、新《商标法》第62 条以及《专利法》第四次修订草案“送审稿”第64 条之规定。

③参见2013 年11 月中国知识产权研究会在杭州举办的“知识产权与创新驱动发展”论坛暨中国知识产权法学研究会所刊印的年会论文集(下)中的论文:王德夫，《对我国专利行政执法制度的审思》第671 页。

[1]White House.2013 Joint strategic plan on intellectual property enforcement.http：//www.whitehouse.gov/omb/intellectualproperty/.2014 -07-01.

[2]OECD.The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy.http：//ww.oecd.org/industry/ind/38707619.pdf.2014-06-25.

[3]邓建志.WTO 框架下中国知识产权保护问题研究[D].上海：同济大学，2007.

[4]唐素琴，姚梦.专利权行政保护的正当性探析[J].知识产权，2014，(3).

[5]吴汉东，锁福涛.中国知识产权司法保护的理念与政策[J].当代法学，2013，(6).

[6]国家知识产权局.关于征求对《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》意见的通知[EB/OL].http：//www.sipo.gov.cn/tfs/dtxx/jndt/201208/t20120810_736933.html.2014-04-29.

[7]李永明，郑淑云，洪俊杰.论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2013，(5).

[8]李明德.关于《专利法》修订草案(送审稿)的几点思考[J].知识产权，2013，(9).