尚 剑

（西北政法大学， 陕西 西安 710063）

传统劳动法理论认为，劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间为实现劳动过程发生的一方有偿提供劳动力，而用于同另一方的生产资料相结合的一种社会关系。劳动关系的建立和运行细化为若干相互独立的个别劳动关系调整，具有单一性和独立性。伴随我国经济结构的调整，新业态经济应运而生。新业态经济是基于互联网平台所产生的一种新型经济运营形态。从宏观背景看，我国正处于经济深度转型期，钢铁、煤炭、化工等传统行业日渐式微，互联网、人工智能、生产服务业等新经济蓬勃发展，这种经济深度转型必然带来社会就业、工作岗位、就业方式的深度变革。新业态、新经济和新就业的背后，是新一轮信息技术革命所带来的生产要素智能化、数字化和信息化，在这种技术条件下劳动者与生产资料的结合方式发生了深刻变化，出现了多种分工体系相互协作、多种就业方式相互结合的新局面。在“互联网+”的逻辑下，互联网平台与实体经济深度融合，劳动就业呈现出去雇主化和平台化的发展趋势，如共享经济、创客经济、自由职业者等新就业模式越来越多，快递员、网络主播、外卖员、网店店主等新就业方式和工作岗位不断涌现。此外，网店卖家、网约车司机、外卖小哥等都成为新业态下比较典型的职业，这些工作岗位上的劳动者往往工作场地不固定、收入不稳定、自由度较高。与传统劳动关系相比，新业态劳动用工模式呈现出自主性和灵活性的特点。基于二者的差异，新业态劳动用工关系也对传统劳动法的适用提出了挑战。

一、新业态用工的概念界定

有学者将互联网技术在经济发展中的作用大概归纳为三种:1.广告信息时期；2.网上销售时期；3.平台经济时期。在第三个阶段，突出体现了互联网对经济运行模式的改造作用，共享经济的出现与网络平台的搭建造就了新业态用工的井喷式发展。而本文所提到的新业态用工，正是基于前述第三阶段背景下所产生的用工方式。平台经济在百度百科上的定义是指一种基于数字技术，由数据驱动、平台支撑、网络协同的经济活动单元所构成的新经济系统，是基于数字平台的各种经济关系的总称。以数字化的互联网平台作为媒介，将需求方和供给方通过平台进行连接，而平台本身并不生产任何产品，其仅仅是促成各方的交易，平台从中赚取适当的差价从而获得收益。平台的本质就是一种虚拟或真实的交易场所，是市场的具化。

(一)新业态用工与非全日制用工

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。同时，法律还规定，非全日制劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同。

从表现形式上看，新业态用工与非全日制用工在某些方面存在一定的相似性。但具体而言，二者又存在明显的不同。首先，新业态用工并非以小时计算薪酬。此外，网络平台劳务提供者的日工作时间非常灵活，且通常情况下，会远远超过非全日制用工的法定时长。

(二)新业态用工与灵活用工

灵活用工又称灵活就业，区别在于二者描述的角度不同，前者侧重于从用人单位出发，后者侧重于从劳动者的角度出发。灵活就业一般是在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工商业制度和现代企业制度基础上的传统主流就业方式的各种就业形式的总称。灵活就业不仅包括劳动关系，还包括劳务关系、雇佣关系等。

就灵活就业的官方定义上看，似乎很难将其与新业态用工形式进行区分。但基于互联网经济发展的背景来看，简单以灵活用工理论对新业态用工进行解读也存在不妥。

二、新业态劳动用工的典型特征

鉴于新业态用工与灵活用工、非全日制用工等特殊用工形式再次表现出了显著的差异性，因而对新业态用工的特点进一步厘清十分必要。作为信息化时代的产物，新业态用工模式与以往的用工模式相比，在工作地点、生产资料提供者、工作内容、工作时间、薪酬结算、进入和退出机制等方面存在显著的差异。

1.从工作地点上看，传统劳动关系的劳动者有相对固定的工作场所，而新业态从业者的工作地点通常不具有固定性，以外卖行业为例，劳动者的具体工作地点随着消费者所在位置而变动，表现出跨区域性、变动性，并不局限于特定的场所内的特征。

2.从生产资料提供者的角度，传统劳动用工的劳动者，生产资料由用人单位提供，例如办公场所、办公设备，而新业态从业者的生产资产通常是自备的形式，例如外卖行业的从业者通常自备电动车等运输工具。

3.在工作内容方面，传统劳动关系的劳动者是按照用人单位的指示提供劳动，工作内容通常与用人单位的经营活动密切相关。新业态企业的经营范围通常为信息媒介的平台运营或信息提供服务，而从业者所提供的是特定的服务，具体的工作内容随着消费者的需求而变动，从业者的特定工作内容并不是新业态企业的主营业务。

4.从工作时间上衡量，传统劳动用工的劳动者需要遵守用人单位关于工作时间的管理规范，在用人单位规定的工作时间内提供劳动，而新业态从业者可自主选择具体的工作时间，仍以外卖行业为例，劳动者可选择每天具体的送货时段，以及每周工作的天数。

5.在薪酬结算方面，传统劳动用工由用人单位按照统一的标准收取商品或服务费用，之后，由用人单位再按照一定周期向劳动者支付劳动报酬。在新业态劳动用工关系中，报酬收取方式包括消费者直接向从业者支付和消费者向新业态企业支付两种。

6.在进入和退出机制方面，传统劳动用工形式具有较为严格和系统的入职和离职机制，主要见于《劳动合同法》当中，而在新业态用工模式下，劳务提供者只需要注册账号便可以进入平台从事工作，从业者退出时也无需平台同意或提前告知，只需要关闭软件或注销账号即可。

从以上对比能够看出，新业态劳动用工与以往的用工形式相比，表现出了更高度的灵活性和自主性。

三、新业态劳动用工对我国现行劳动法框架提出的挑战

如前所述，相对于传统劳动关系而言，新业态劳动用工呈现出了高度的自主性、灵活性。这在一定程度上降低了用人单位的用工成本，实现了灵活雇佣的需要。并且丰富了就业形式，迎合了不少“新生代劳动者”对独立、自由工作的向往，实现了用工方式由“单位+劳动者”变为“平台+服务者”的革新。但与此同时，新业态劳动用工也对我国现行劳动法律法规提出了新的挑战。

我国现行劳动法律法规的立法背景是基于对传统劳动用工关系进行规制所设立的规范。基于新业态劳动用工不同于传统劳动用工的特点，使得我国现行劳动法律法规在规制新业态劳动关系时面临诸多挑战，主要体现为以下几个方面：

(一)新业态用工动摇了传统劳动关系从属性法学理论

传统劳动法坚持劳动关系从属性理论，一般认为，隶属性和从属性是判断劳动关系的典型依据。劳动关系从属性理论与我国计划经济时代以来的用工模式十分契合，有其必然性和合理性，我国《劳动法》也主要是依据这一理念而进行的组织和架构。可以说，隶属性和从属性也深刻的影响了我国的劳动用工理念。然而，在互联网高速发展的时代，新业态劳动用工的新形式、新特征使得传统的从属性理论受到了冲击，具体表现为：

1.人格从属性弱化：新业态用工往往仅通过第三方支付平台及网络系统进行结算。用工方对从业者的考勤考绩、注重过程管理的传统管理模式日渐式微，从业者可以自行决定具体的工作时间、工作时长、工作地点，享有较大的自主性。从业者对企业组织体的身份归属感较为淡薄。

2.经济从属性弱化：新业态用工为双方搭建了相互合作的便利，从业者可以根据网络信息进行自由兼职与承揽，用工方可以利用网络便利有效地整合社会人力资源。在劳动报酬方面，新业态劳动用工关系中，报酬收取方式包括消费者直接向从业者支付和消费者向平台企业支付两种。以网络直播行业为例，消费者通过账户直接向从业者支付报酬，平台企业再按照一定比例收取服务费用；而在网约车行业，由平台企业直接收取费用，在抽取一定比例的服费用后，再向从业者支付报酬。总之，从业者获取报酬并非单纯出于为他人营业的目的，依附企业获取报酬的特征逐渐被淡化。

(二)新业态企业与从业者之间法律关系的认定难度加剧

2019年6月18日，青岛法院发布了《新业态用工纠纷审判白皮书(2016-2018)》。2018年4月10日，北京朝阳区人民法院发布的《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》。上述两份官方数据显示，认定双方是否存在劳动关系是新业态劳动纠纷案件的核心问题。

在我国现有劳动法律框架下，劳资双方存在劳动关系是适用有关劳动法律法规的前提。劳动关系的建立与用人单位负担的法定义务、劳动者享有的法定保护直接相关。因此，确认劳资双方之间是否存在劳动关系具有重要意义。

《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”根据上述规定，若新业态劳资双方签订了书面的劳动合同，可以认定双方存在劳动关系。在此情形下，似乎并不存在认定劳动关系的障碍。但劳动立法与劳动关系的实质认定之间本身就存在着冲突和矛盾。例如，我国劳动立法以“实际用工”作为用工的起点，并非以是否签订劳动合同来判断劳动关系是否真正成立。因此，对认定劳动关系提出更大挑战的往往是关于事实劳动关系的确认，即劳资双方未签署书面劳动合同或所签署的是合作协议、承揽协议、承包协议等其他文件的情况。

目前，我国司法实践中对于事实劳动关系的确认，仍然采用原劳社部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第1条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

从以上规定可以看出，在确认事实劳动关系时，除劳资双方需要符合主体资格条件之外，其他条件均强调用人单位与劳动者之间具有紧密的从属性，而在新业态用工冲击传统从属性理论的情况下，上述规定中的判断方法必然存在诸多适用“盲区”。

由于新业态企业与从业者之间形成的劳动形式具有新的特点，因而导致企业与从业者双发法律关系的性质呈现出更多的复杂性和不确定性，由此势必对劳动法律法规的适用提出挑战。

(三)从业者的法定劳动保障问题凸显

《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据前述规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当为劳动者缴纳社会保险。社会保险待遇是劳动者的一项法定权利，直接关系着劳动者的切身权益。

当前，我国各项社会保障、劳动基准保护以存在劳动关系为前提，如工伤保险、侵权责任承担等。如从业者与互联网平台构成劳动关系，则可享受劳动和社会保障，如不构成劳动关系，则无权享受劳动和社会保障。这也使得大量新业态企业的从业者处于社会保险范畴的边缘。

而新业态企业为了节省用工成本，往往与从业者签订合作协议、加盟协议约定双方为民事关系来规避劳动法律法规适用。其次，企业作为用工主体一方，在劳动报酬标准、最低休息时间等劳动基准保护方面往往拥有较大的话语权，那么，从业者的权益往往很难得到应有的法律保护。在此背景下，以“工伤”为代表的新业态从业人员的社会保障问题成为了一个不可忽视的问题。

(四)劳资双方权责的关系认定障碍

根据《侵权责任法》第34条第1款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，适用无过错责任。而作为单位，如劳动者具有重大过失，可根据《劳动合同法》及其内部规章制度，对员工予以追偿。

在新业态劳动用工中，企业的平台运营是以虚拟化的方式存在，由从业者直接与消费者直接对接。在从业者执行任务时，在发生服务、交通等侵权纠纷时，往往都是由从业者进行赔偿。相对于新业态企业而言，从业者自身的经济水平有限，受害人的经济赔偿等要求可能得不到履行。

(五)传统工会组织及其功能淡化

根据《劳动保障监察条例》、《职工带薪年休假条例》、《劳动合同法》等法律法规的规定，用人单位应当建立相应的工会，由工会对用人单位的用工行为进行监督。

如前所述，新业态用工形式均以互联网平台为媒介，双方通过网络平台形成用工关系，而网络平台也是连结双方的主要途径。对于从业者来说，无论是对用工企业的组织体存在，还是对企业的实际运行，以及同企业其它从业人员的相互交流等，均处于较为淡化的状态，这使得劳动者或从业者很难进行工会组建活动。换言之，传统工会组织与集体谈判失去了其存在理由及可能，随之，《劳动合同法》上关于工会和集体协商的相关程序性规定也失去了适用空间。

(六)政府机构的劳动监管难度增加

受制于新业态劳动用工的特点，新业态劳动用工模式突破了传统的行政监管方式，政府部门很难针对新业态劳动用工开展有效监管。首先，企业平台化是新业态企业发展的最新趋势。平台化的发展使得企业更为小微化，从业人员数量规模剧增和小微企业分散化、隐蔽化的特点，使得政府对该领域的主动监察行为难以实施。其次，从业人员工作时间的碎片化、工作地点的不固定，使得在新业态企业中建立工会存在一定困难，无法及时相应从业者的诉求，也无法对用人单位进行有效监督，从业人员的申诉渠道不畅。

三、各地在规范新业态劳动用工方面的探索

为了缓解劳动法律法规的刚性，各地相继出台了关于新业态劳动用工的官方文件，对规范新业态劳动用工提供指引。

2019年11月5日，浙江省人力资源和社会保障厅发布了《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》(以下简称《意见》)。该《意见》允许新业态企业采用灵活多样的劳动用方式。在现有劳动法框架下，新业态企业可以与从业者建立劳动关系、劳务关系，采取劳务派遣、合作关系等形式，在一定条件下，从业人员可以建立多重劳动关系；新业态从业人员可以按规定先行参加工伤保险，鼓励引入商业保险，等等。

2021年1月19日，宁波市人力资源和社会保障局根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》制定了《宁波市优化新业态劳动用工服务实施办法(暂行)》(以下简称《办法》。该《办法》按照包容审慎、“双维护”、分类施策、协同治理的基本原则，旨在持续激发新业态用工的活力。该《办法》同样允许建立灵活多样的劳动关系或使用多样化用工方式，并规定新业态企业通过劳务外包、加盟协作和其他合作关系等形式，与新业态从业人员签订民事协议的，应当合理确定企业、从业人员、合作单位的权利和义务，并明确相应法律责任的承担及纠纷处理途径。2018年7月18日，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(粤高法发〔2018〕2号)第2条规定：“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。”在上述意见中，充分尊重了劳资双方达成合同的合意，允许劳资双方就具体的用工形式进行约定。

2018年8月15日，重庆市高级人民法院等六部门《关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要(四)》中第8条指出：“外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定。”

2020年5月9日，江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发《关于办理劳动争议案件若干问题的解答(试行)》的通知，其中第1条明确：“网络平台经营者与相关从业人员之间订立书面劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。双方未签订书面劳动合同的，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，根据劳动者的工作时长、工作频次、工作场所、报酬结算、劳动工具等，企业对劳动者的监督管理程度、惩戒措施等因素综合认定是否存在劳动关系。”

目前，我国新业态用工劳动关系的调整模式一般为“政府管平台，平台管个人”。而这种调整模式存在的弊端在于，政府单方面的规范往往无法全面应对新业态用工各阶段出现的问题。总而言之，各地对新业态用工的调整和规范措施虽均有所改善，但仍然存在不足。

四、规范新业态劳动用工行为的建议

(一)立法及司法机关

立法及司法机关应与时俱进，对劳动立法及相关司法解释及时进行的调整和完善，将新业态用工形式积极纳入法律规范的范畴，以更为包容的心态承认新业态企业用工的合理性、合法性。尤其是在劳动立法的价值选择方面，应当审慎考虑新业态企业发展与从业者合法权益保障之间的利益平衡点，不能将传统工业文明背景下的劳动关系规范强加于新业态企业和新业态从业者。同时，也要遵循劳动法律制度的基本逻辑和内在价值。

(二)政府等监管机构

在规范新业态劳动用工的问题上，首先，政府机关同样应当坚持包容审慎的原则，尊重新业态劳动用工的特点，制定既保证企业利益又能维护从业者合法权益的规定。其次，鉴于新业态用工主体的无形性和非地域性，积极引导破除行业壁垒和地域监管限制也尤为重要。第三，政府机关在制定有关新业态劳动用工的规范时，可以以现有规范中关于事实劳动关系的从属性标准为依托，尊重劳资双方订立合同的合意，对劳动关系和非劳动关系二者进行分类，分门别类地进行界定和细化规定，从而有效地缓和劳动法律的刚性。如可以借鉴现行浙江省的做法，允许新业态企业采取灵活多样的用工方式，与新业态企业建立劳动关系的从业者，新业态企业应当与其依法签订书面劳动合同，并交纳社会保险；未与新业态企业建立劳动关系的从业者，新业态企业可以通过劳务外包、加盟协作和其他合作关系等形式，与新业态从业人员签订民事协议，合理确定企业、从业人员、合作单位的权利和义务，引导新业态企业和从业人员参加医疗、人身意外伤害等商业保险，为新业态从业人员提供保障。

(三)新业态企业自身

新业态企业要加强内部治理和安全保障，强化社会责任担当，严格规范经营。新业态企业在用工时，建议企业根据实际用工情况，与从业者签订书面合同或协议，明确双方的权利义务，减少劳动用工法律风险。对于直接用工关系的劳动关系或劳务派遣关系，企业可与从业者订立劳动合同，并按照劳动法律规定为劳动者缴纳社会保险，执行劳动基准保护；对于基于合意成立的民事关系，更应订立书面协议，明确双方的具体合作细则及侵权责任承担问题。

同时，应积极构建行业协会，发挥行业协会的作用。行业协会等相关社会组织对于推动行业服务标准和自律公约的引入，加强社会监督，督促新业态企业保障从业者的合法权利，促进新业态用工的持续发展具有至关重要的作用。因此，应该积极组织构建行业协会，探索政府、企业、行业协会多元协调机制。