顾良山

一、订立书面劳动合同的主要法律法规规定

自1995年1月1日起施行的《劳动合同法》第16条规定，劳动者与用人单位建立劳动关系应当订立劳动合同。该法第98条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第10条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方应当订立书面劳动合同。该法第82条规定了用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

上面二部法律均仅仅对用人单位未订立书面劳动合同的责任进行规制，并未对劳动者不订立书面劳动合同的责任作规定。

或许发现了劳动者不签书面劳动合同方面的责任缺失，自2008年9月18日公布实施的《劳动合同法实施条例》第5条对此作了回应，规定经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

据此，订立书面劳动合同是用人单位与劳动者的权利义务。只要建立劳动关系，双方都有义务订立书面劳动合同。

二、劳动者与用人单位签订书面劳动合同的责任分析

未签书面劳动合同对合同双方会引发不同的法律责任。用人单位不与劳动者签订书面劳动合同要承担向劳动者支付二倍工资的后果，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，可能被用人单位随时解除合同且不能获得经济补偿。

签订书面劳动合同责任方面，用人单位与劳动者平均承担责任？根据前述法律法规规定，签订书面合同的责任显然不是均分，立法考虑到相对于劳动者而言，用人单位有更强的主动性及其用工自主性，把签订书面劳动合同的更多责任归于用人单位。

首先，用人单位主动向劳动者提出签订书面劳动合同是其义务。立法规定，用人单位要主动向劳动者提出签订书面劳动合同，提出签订劳动合同是用人单位的义务，不是权利。

第二，用人单位要实际履行签订劳动合同的手续。书面劳动合同是否已经签订，举证责任在于用人单位。

第三，用人单位只有一种情况可以避免承担未签劳动合同的责任，即当用人单位提出签订劳动合同时，劳动者拒绝签订。《劳动合同法实施条例》规定“经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的”，用人单位如果不想承担未签劳动合同的法律责任，得有“已经通知劳动者签订劳动合同但劳动者拒签”这样的证据。

第四，劳动者是否要求用人单位签订书面劳动合同，是劳动者的选择权，是劳动者的权利，书面劳动合同是否已经签订，劳动者无需举证。

三、特殊岗位的劳动者与用人单位签订书面劳动合同的责任分析

正如前文分析，除了劳动者主动拒绝签订劳动合同外，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，用人单位依法应当承担相应的不利后果，即用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同等法律责任。

但是针对特殊劳动岗位的劳动者，比如岗位职责是代表或者负责用人单位与员工之间签订劳动合同的劳动者（以下简称为人事主管），用人单位未与其本人签劳动合同，难道用人单位也应该承担如上不利的法律责任吗？对此情形，实践中，有二种相反的意见。

一种意见是未与人事主管等高级管理人员签书面劳动合同，用人单位要承担每月支付双倍工资的责任。理由有：

现行法律法规均规定建立劳动关系必须签订书面劳动合同，没有例外规定。在未签订书面劳动合同时用人单位支付二倍工资的法律责任方面，《劳动合同法》没有规定除外情形，只要双方建立了劳动关系就必须签订书面劳动合同。因此，用人单位以管理人员为由不支付未签订书面劳动合同的二倍工资，没有法律依据。这种观点还进一步提到，“负责签订劳动合同的管理人员，无权代表用人单位与自己签订劳动合同”，当这种类似于人事经理的劳动者要与用人单位签订劳动合同时，“用人单位必须另行指派其他人员作为代表与该劳动者签订劳动合同”。从而得出“用人单位未与包括负责劳动合同签订事宜的管理人员签订书面劳动合同，用人单位也存在过错，其仍应依法每月支付二倍工资。”

另一種意见是用人单位无需承担支付二倍工资的责任。理由是：

作为负责用人单位劳动合同签订的人事主管，应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，因此劳动者有义务向用人单位要求签订书面劳动合同。如果劳动者无法证明曾经主动向用人单位提出签订劳动合同，考虑到其岗位职务因素，用人单位无需承担未签书面劳动合同的双倍工资。

四、笔者意见

与劳动者包括人事主管签订书面劳动合同对用人单位来说是一项强制性规定。实践中，用人单位作为一个法人往往容易忽略与人事主管劳动合同的签订，从而产生未签书面劳动合同的法律责任。

用人单位是个组织，它的所有职责都有相应的具体员工负责履行，包括与员工签订劳动合同。正因此特殊性，用人单位与负责用人单位劳动合同签订职责等特殊岗位的人事主管或高级管理人员未签订书面劳动合同，用人单位应否承担支付双倍工资才会引发不同意见。在实践中，经常导致同案不同判的结果。

笔者以为，不能一刀切，要结合具体案件情形，才能厘清用人单位和劳动者双方的责任。

一是，劳动者尽管入职人事主管，但是还未具体履行该岗位职责，如果对此未签订书面劳动合同且符合《劳动合同法》相关规定，用人单位应该承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。

二是，劳动者入职负责用人单位劳动合同签订等职责的人事主管，并已经知晓其岗位职责，导致人事主管与用人单位没有签订书面劳动合同责任，要区分情形分别作出判断。

首先，劳动者包括身为负责用人单位劳动合同签订的人事主管，均要依法依规履行自己岗位职责。因此，人事主管的重要职责之一就是与用人单位员工签订劳动合同，包括身为人事主管的员工。正如前文提到的那样，人事主管不能代表用人单位与自己签订劳动合同，但是人事主管有依据自身岗位职责的要求向上一级主管提出签订劳动合同的建议。这正是人事主管适当履职的体现，也是诚实守信的需要。因此，如果因人事主管自身未提出签订劳动合同导致双方未签订书面劳动合同，用人单位对此无需承担责任。人事主管不主动要求签订劳动合同显然是违反其岗位职责要求，属于不适格履职，应该受到法律的谴责，如果不适格履职情形严重，我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定，用人单位可以解除与劳动者的合同。假设在这种情形下，用人单位依然要承担未签订书面劳动合同的责任，这变相鼓励人事主管违规履职。况且，以自己不适格行为获得利益好处，是不公平的，也很容易引起道德风险。

其次，人事主管已经向上一级主管提出签订劳动合同，因该主管过失或者用人单位拒绝签订，那么用人单位当然要承担向劳动者支付二倍工资的责任。

综上分析，用人单位是否要承担未与人事主管等特殊岗位的劳动者签书面劳动合同的法律责任，要具体案情具体分析，依法合适分担法律责任，鼓励双方诚实守信履行劳动合同。

（作者单位：深圳市法律援助处）