汪文涵

(宁波大学 法学院，浙江 宁波 315000)

通知删除制度中，权利人发送合格通知需要满足诚实守信，从而形成主观善意，这无论在中国立法或美国立法中均不可或缺。美国2008年的Lenz v.Universal案①，历时10年，经历多个法院审判，是涉及通知前合理使用审查的典型。在该案中，随着法院的一次次审理，对通知前合理使用的审查是否为形成主观善意之必备，也即是否为合格通知要件之必备的研究更加深入，使得该问题趋于讨论中心化。我国通知删除制度对合格通知也有主观善意的要求，但对形成主观善意的初步审查制度没有规定。目前，在我国，仅凭权利人的“自我声明”即能满足合格通知的主观善意[1]，这也是我国通知删除制度滥用与恶意通知产生的重要原因。因此，考察该案通知前合理使用的审查，对我国规定通知前的初步审查制度、完善诚实守信主观要件及遏制通知删除制度的滥用有重要启示。

一、合格通知中主观善意证明的现状及存在的问题

通知删除制度始于美国《千禧年数字版权法》(以下简称DMCA)512(c)(3)(A)。自其实施以来，遭受众多非议。例如，有批评者指出，权利人发送通知被用于实施与版权无关的行为，如阻止公众言论自由；或完全超出快速回应侵权的目的，公然无视合理使用[2]。

(一)主观善意声明的滥用

在用户创造内容的网络时代，更多作品在原知识上产生，基于此，美国大型权利人为防止侵权，选择自动技术担负监控侵犯产权的任务。表面上看，权利人利用自动技术发送通知降低了人工成本，但自动技术设置的侵权门槛一般较低，更容易触发投诉通知；在大量投诉通知中，投诉人对诚实守信原则的践行，一般会提供诸如“接受错误投诉的惩罚、保证真实”等形式的声明[3]。这些声明可以满足合格通知的形式要件，作为主观善意的证明；但从实际效果看，无法证明投诉人是在对侵权做过初步调查之后发送的通知，如审查合理使用、合法来源，无法保证投诉人的主观善意。因此，在美国，基于自动技术下的大量通知，投诉人通过“自我声明”即能满足合格通知的主观善意，而自我声明中主观善意的陈述具有随意性，导致主观善意声明被滥用。

我国在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)中正式引入通知删除制度，第14条规定通知书应当包含下列内容：“(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；(三)构成侵权的初步证明材料”，并单独列明“权利人应当对通知书的真实性负责”。此后，通知删除制度被2009年的《侵权责任法》第36条部分沿用；2019年被《电子商务法》第42条沿用并完善，但两者皆未规定合格通知主观善意的详备内容，司法实践在认定合格通知时仍参考《条例》的规定②。根据《条例》罗列的通知要件，可从主客观两个维度将其分为主观要件与客观要件。客观要件主要指《条例》第14条中的“(一)(二)(三)”，是实践中网络服务提供者与法院参考的主要内容，主观要件指“权利人应当对通知书的真实性负责”。学界在探讨通知删除制度的完善中，主要涉及合格通知的客观要件[4]，但与文章主旨相关的是合格通知中的主观要件。

尽管我国通知删除制度滥用的表现、成因与美国不同，但主观要件适用的不足却与其具有一致性。在我国，主观要件在投诉实践中的应用偏向形式主义，无法保证投诉人的主观善意。表现在网络服务平台在设置侵权投诉通知书时，涉及主观善意的要求多以格式条款出现，仅需投诉人签名或盖章予以确认。如腾讯视频侵权投诉通知书中的“保证声明”，其将主观善意具体表述为，“权利人及其代理人(统称为：声明人)诚意作如下保证声明：声明人在通知书中的陈述和提供的相关材料皆是真实、有效和合法的，并保证承担和赔偿，因投诉网站根据声明人的通知书而删除或者断开有关侵权视频的链接而给投诉网站造成的任何损失，包括但不限于投诉网站因向被投诉方或用户赔偿而产生的损失及腾讯名誉、商誉损害等”。该声明的内容固定，在形式上仅需签名或盖章即符合要求，却无法证明每一位投诉者的真实主观状态。

目前，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1195条规定的通知删除制度，与《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)相比，明确了合格通知的要件与转通知义务，规定了必要措施的考量因素与错误通知的侵权责任。我们并非意指其已发展的足够完备，但从通知要件、转通知及根据网络服务类型采取必要措施等可以看出，这里的通知删除制度已对以往学界针对其弊端的建议进行了部分吸收。然而，在阐述合格通知要件时，该条款仅在“真实身份信息”中涉及真实性要求，没有解决主观善意声明的滥用问题。

(二)通知前审查制度的缺位

在美国，针对自动技术滥发通知，通知前合理使用审查成为热点。尽管我国制度滥用与此不同，但这种通知前的预防思维对我国规制滥用有重要启示。

以Lens案为例说明其预防思维。基本案情如下：被投诉人Lens在YouTube平台上传了一则29秒的视频，内容是孩子正在随着电视中的背景音乐跳舞，投诉人Universal公司为视频中背景音乐版权人的代理人，发现并向YouTube平台投诉，要求移除，随后YouTube平台采取移除措施并通知Lens。Lens以合理使用之名发送反通知，YouTube平台在收到反通知的六周后将视频恢复，但最终Lens起诉。该案的核心问题是第512(c)(3)(A)(v)条的善意声明是否要求版权人考虑合理使用。最终法院认为，如果版权人在通知前未先考虑合理使用则可能会承担DMCA第512(f)的虚假陈述责任，不论版权人是否知道侵权行为的存在。当然，在美国司法实践中，并非所有法院均认可第九法院审理Lens案选择的客观标准，因此不能说该案解决了权利人通知前是否需要对合理使用进行审查的问题。如在2013年的Tuteur案中③，法院对Lens案的最终判决解释道：“如果版权人主观地认为相关材料侵犯其版权，即使最终判断错误，版权人也不会承担DMCA 512(f)的虚假陈述责任。”但这并不影响投诉人通知前应当进行的合理使用审查，也无法阻碍合理使用审查成为投诉人通知前的一般审查义务。综上所述，投诉人在通知前应当进行合理使用审查以确保主观善意，这一观点已经得到部分法院的认可，且能够从DMCA第512(c)(3)(A)(v)条中的善意声明找到立法依据。其中包含的关键点是合理使用审查的时间点是在投诉之前，属于投诉的事前审查；审查的主体是投诉人；目的在于保证投诉人的主观善意。我们认为，这一预防制度滥用的关键词可为我国所用。

在我国，涉及投诉人是否负有通知前审查义务的内容，集中在法院审理的网络知识产权恶意通知案件中。在嘉兴市一本图书有限责任公司与候凤新、山东宇轩文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案中④，法院在本院认为部分指出：“……但其在未购买、未比对的情形下，以未生产为由向淘宝公司发起投诉……”以此认定被告主观上具有明显的恶意。在捷客斯(上海)贸易有限公司、亿能仕(大连)科技有限公司商业诋毁纠纷案中⑤，法院在本院认为部分指出：“……在未经调查核实，未购买过涉案商品，也未做任何基础性比对，更没有任何国家有权机关认定亿能仕公司构成侵权的情况下，即自行认定亿能仕公司销售的案涉产品属于侵犯注册商标专用权的侵权产品，并且以其出售假冒商品为由在淘宝网知识产权保护平台对其发起投诉，该判断过于轻率武断，缺乏事实依据，其行为应当属于捏造虚伪事实……”法院审理这些案件的共同点是在对当事人主观状态进行判断时，考虑了投诉人在通知前负有的一般性审查义务，且以其未履行该义务认定当事人具备主观恶意。

由此可知，在我国司法实践中，法院赋予了投诉人通知前的一般性审查义务，并以此义务是否履行为依据，判定投诉人的主观状态，尽管未有明确的立法规定。美国的合理使用审查本质上也属于通知前一般审查义务的履行。因此，中美两国在预防制度滥用的思路上是相通的，尽管两国制度滥用的成因与一般性审查义务的具体内容不同。值得一提的是，我国已有学者注意到合理使用审查的问题，其主张我国应当采纳通知前合理使用审查[5]，但其忽视了我国通知删除制度滥用的成因并非在于自动技术，无法将合理使用完全照搬。更多文献在解决制度滥用时，着眼于通知删除制度的完善，或者说侧重完善合格通知的客观要件。如有学者提出将通知要件区别适用，针对不同的知识产权类型适用不同的合格通知要件，从而规制滥用[6]；还有学者针对恶意通知问题专门对“合格通知中的客观要件”提出解决思路[7]。一方面，这些文献为防止通知删除制度滥用提供了重要解决思路；另一方面，现有文献的研究也存在不足。分析来看，现有研究的预防可统归于事中或事后预防，缺乏对事前预防的研究，从而忽视通知前审查制度在事前预防中的作用。殊不知主观层面的预防，将预防时间提前，在不启动通知删除制度的情况下，涉及的主体利益更少、成本更低；同时，对权利人主观意识的引导也是防止通知删除制度滥用不可或缺的重要内容，因为是否发送恶意通知由投诉人的主观决定。

综上所述，美国司法实践审查合理使用，注重在制度运行前抑制滥用；我国学者则关注制度运行本身或事后完善。显然，事前预防对参与通知删除制度的各方主体而言更能有效节约成本。虽然美国主张的通知前合理使用审查未必完全适用我国，但从事前预防的角度规制通知删除制度滥用的思路值得我国借鉴。由此可知，我国在建立通知前审查制度方面预防制度滥用是缺乏的。

二、初步审查证明主观善意的制度价值

初步审查制度对证明主观善意的制度价值主要表现在规范通知维权行为和提高产权利用率两个方面。首先，在通知删除制度中，是否发送恶意通知恰好由投诉人的主观状态决定，正确的维权意识及合理的维权手段能够引导投诉人合理维权，巩固诚信维权氛围。其次，初步审查制度提高知识产权利用率主要通过保证通知质量与尊重用户合理创造实现的。一方面，初步审查制度可以保证通知的真实性且对遏制恶意通知具有明显作用；另一方面，初步审查制度能够保证用户最大程度的利用原知识。

(一)规范通知维权行为

第一，遏制通知的滥发。Lens案中，法院明确了投诉人通知前应当考虑合理使用，这是网络时代背景下，各方利益博弈的结果。就Lens的行为而言，将家庭成员的视频分享到网站在其眼中再正常不过，若仅因视频包含歌曲版权人的音乐作品，导致视频被下架，这并不符合用户对网络的正常利用。Lens案的成因在于自动技术的滥用，因此实践要求投诉人审查合理使用，弥补技术漏洞。有学者对合理使用抑制滥用明确肯定，其指出：“明确合理使用审查，一方面可以抑制权利人滥用通知删除规则，保护公众对于作品的获取和合理使用，维系权利人与公众之间的利益平衡；另一方面，这种要求也会减少实践中激增的不合格侵权通知，减轻网络服务提供者的负担。”[8]因此，在美国司法实践中，通知前的合理使用审查能够遏制通知滥发行为。

以此为鉴，通知前审查制度是我国提出的、应对我国制度滥用的事前审查手段，它的建立可以有效减少恶意通知，遏制通知删除制度的滥用。理由：其一，建立初步审查制度，能够引导投诉人树立正确的维权意识。目前，主观善意作为合格通知的要件在实践中往往被忽视，在适用中也被形式主义化，这使得投诉人形成客观要件为重的意识，无法正确认识主观善意在合格通知要件中的地位，导致主客观要件在适用中被割裂。通知前初步审查的建立，能够使主观要件得以被重视，实现主客观要件同等重要又相一致的目标，为投诉人呈现正确的认识。其二，通知前初步审查属于事前预防，未提供证明的投诉者，无法启动通知删除制度。一方面，通知前审查对恶意投诉人进行告诫，将没有调查、别有用心的恶意通知人阻拦门外，使其无法启动维权制度；另一方面，与启动后的平台审查、法院审判相比，事前预防更能节约成本，避免对用户造成无法挽回的损害。值得一提的是，建立通知前的初步审查制度，未额外增加投诉人的维权负担，恰恰是投诉人践行主观善意的应有之意。在诚信原则的指引下，投诉人本应对是否侵权实施“一般理性人”的检查，尽管立法并未要求投诉人提供具体的证明材料。

第二，保障通知的真实。在通知制度中，主观要件是通知的前提，客观要件是通知的载体，两者是并存的且具有不可分割性。目前在我国，一方面，由于主观善意在适用中被法律忽视，当然导致其在网络服务提供者的投诉平台得不到重视，造成投诉人对主观善意的轻视，以弄虚作假之态进行投诉，产生恶意通知现象；另一方面，尽管立法能够为主观善意提供依据，但无法通过某种形式表现，投诉人是否进行调查未可知，仅仅以固定的自我声明保证，导致主观善意适用的形式主义化。

初步审查制度的建立，对保障通知真实的作用体现在两个方面：一方面，能够解决主观善意被忽视的问题，引导投诉人在意识上进行重视；另一方面能够解决其无法表现的问题，以具体材料提交证明依据，保障通知的真实性。详言之，第一，初步审查一旦成为投诉人的通知前审查义务，便会促使投诉人在意识上重视主观善意，并为履行该义务积极进行准备工作，否则无法提供投诉的证明材料；第二，主观善意并非投诉人只需说其已经进行了调查，实则是否调查却不可知，而是对初步审查的步骤作详备的说明，并以书面形式呈现，最终必须以具体材料提交。

(二)提高产权利用率

第一，推动投诉人履行一般审查义务，以诉讼中对义务不履行的审查与惩罚作支撑。理由如下：其一，权利的实现需要义务的履行，且根据权责一致原则，若义务的不履行需承担相关的民事责任，则民事主体将积极履行义务。例如，《电商法》第41条规定了电子商务平台应当建立知识产权保护规则、完善知识产权投诉渠道，以此加强对知识产权权利人的保护；尽管需要投入较多的成本，平台也会履行该义务。其二，对投诉人履行一般审查义务是平台治理缺陷下私法救济的参与。平台治理与私法规制是共享经济模式的典型特征，后者的存在是前者治理不足的情形下矫正社会正义的手段，当投诉前的一般审查义务成为权利人必须履行的义务，投诉人应当明白，一旦进入诉讼，其将为不履行该义务遭受风险，以此保证用户对原知识的合理利用。

第二，初步审查制度要求将主观善意以有形的证明材料提交，以此提高通知的门槛，减少用户合理利用原知识遭受的不合格通知。理由如下：互联网从Web1.0发展到Web3.0时代，信息交互、整合的特征更加明显，“用户创造内容”是知识产权领域较普遍的现象，与以往知识产权数量稀少，具有强垄断性相比，现有知识产权的创造增量惊人；若对权利人投诉的要求不加以改变，不将诚信具体化，将导致权利人随意发送通知。

第三，弥补用户反通知利用率不足的缺陷。由于反通知耗费的成本高、恢复周期长及诉累，用户对反通知的利用率较低[3]，这助长了权利人滥发通知的行为。理由如下：其一，要求权利人履行证明主观善意的一般审查义务，是在投诉发送之前，若权利人不满足这一要件，将无法启动通知删除程序；尽管反通知有其弊端，若将不法行为阻挡在制度运行的门外，能够弥补用户反通知利用的不足。其二，初步审查中对调查的详细说明，鼓励用户积极主动审查投诉的真实性，为对抗投诉人的主观恶意提供依据，提高反通知的利用率。

三、初步审查制度及其证明主观善意的制度基础

明确初步审查制度是其适用的前提，也是检验其能否实施的制度基础。我们所称初步审查并非严格的法律概念，我们不对其下定义，而从初步审查的适用探讨其内涵与外延。

(一)初步审查制度的界定

1.初步审查的内涵

从内涵来看，初步审查包含适用语境、审查内容、审查程度等方面。

第一，初步审查适用的语境，即权利人在发送通知前形成的，认为他方对己方知识产权构成侵权所进行的审查、对比等行为，此行为正是主观善意的有力证明。如在Lens案中，投诉人Universal公司通过事前审查排除他方合理使用后发出通知；再如，投诉人通过购买他方专利产品，经过比对认为对己方构成侵权后发送通知。这种审查语境在中美两国司法实践均能适用。

第二，初步审查的内容问题，也即通知前需要审查的事项。在司法实践中，或者说审理Lens案的法院为何只对合理使用审查产生争议而非其他内容？其实，审查事项的界定与通知删除制度滥用的成因有关。就Lens案而言，被投诉人Lens收到的侵权通知来自于投诉人Universal公司使用的自动技术。正如学者称，Lens案中其遭受的侵权措施是发送通知自动化的结果[9]。这也是导致美国通知删除制度滥用的主要成因，大众对合理使用的公然漠视，自动技术无法排除用户的合理使用行为。因此，为了防止制度滥用，美国司法实践产生了审查合理使用的需求。另外，合理使用抗辩并非无限，特定的抗辩事由只能针对特定的专有权。合理使用可以抗辩的是版权中使用、发行及传播等行为，对超出此范围的专有权，合理使用并非合法抗辩，比如，将合理使用运用到专利权进行抗辩则是不成立的。考虑到美国通知删除的适用对象限于著作权与商标权，则初步推测合理使用能够作为这两种权利的抗辩，但商标权的适用与著作权不同，一般不涉及商标权的合理使用，而是其他商标使用及转让行为。因此，合理使用能够成为美国司法实践初步审查的内容也与此相关。因此，我们所言通知前的初步审查，在美国司法实践中即指通知前合理使用的审查。但该审查范围并非一成不变，一旦实践中有适合审查其他内容的土壤，该范围也会相应的发生改变。

我国初步审查制度内容的界定。其一，我国通知删除制度的滥用非自动技术而是人为的虚假通知，即恶意通知。在恶意通知下，无法期待投诉人自身确保权利凭证的真实，只能通过外部手段干预来保证权利凭证的真实，如刑法对权利人伪造、变造凭证施以刑罚、民法要求其赔偿的民事责任。由于此种造假行为成本高、易判断，通过立法规制将得到有效遏制，其并非通知删除滥用的主要表现。相反，对权利凭证真实但侵权证明材料模糊的投诉者，才是恶意通知的典型。因此，根据我国制度滥用的成因推断投诉人初步审查的内容是对其提供的侵权证明材料形成或得出结论的经过以有形的证明材料提交。其二，我国通知删除制度适用的对象不限于著作与商标，还包含专利。著作权的适用，使得合理使用可能会为我国初步审查所涉及，但并非全部。对商标权而言，初步审查需要考虑在先使用、驰名但未注册等情形；对专利权而言，初步审查需要考虑对方专利实物外观、发明的具体操作步骤等情形。以上内容需要投诉人对涉嫌侵权的产品、作品通过实物观察、内容比对等行为，形成基本的、朴素的了解，以此确保主观善意。

第三，初步审查的程度。投诉人对通知前是否侵权的审查并非全面；投诉人通知前进行初步审查的目的是提供证明主观善意的材料，但并不意味着投诉人应当对涉嫌侵权的内容做全面审查，或要求其达到法院证明侵权的标准。正如Lens案中法院认为“尽管版权人应当将审查合理使用作为证明侵权存在的初步审查证明，但并非意味着版权人应当做一个全面的审查”⑥。因此，审查程度的标准应当是合理的，符合投诉人角色的，或者说审查此类行业中一般人了解的内容，也可谓之“场景化的一般理性人”程度。无论是美国通知前的合理使用审查及我国通知前的初步审查均如此。

2.初步审查的外延

从外延看，主要探讨初步审查与主观善意的关系。

该问题可以理解为进行了初步审查是否就能够满足诚实守信的主观要件？对这一问题的回答与法院所采纳的，认定主观善意的标准有关。若法院选择纯粹的主观标准，则初步审查制度没有适用的空间；相反，选择客观标准，则需要进行初步审查以满足主观善意。在美国司法实践中，主观善意的认定长期存在主观与客观标准之争。第一，Diebold案中的客观标准⑦，即知道或应当知道不存在侵权或没有合理怀疑存在侵权但发送通知的行为构成故意虚假陈述。第二，Rossi案中的主观标准⑧，法院认为投诉人没有进一步调查并未使其丧失删除通知所需的善意，且法院首次提出DMCA512(c)(3)(A)(v)“主观善意”的要求应当是一种主观标准。Rossi案的法院并未遵从Diebold案的标准，尽管美国法院通常以“遵从先例”著称；从Rossi案后，美国司法实践一直以主观标准作为认定善意的选择，直到Lens案的出现才改变主观标准为大的局面。综上所述，主观善意的认定在美国司法实践的历史发展中有主观标准与客观标准两种方案，虽然主观标准曾在美国司法实践占有重要地位，但随着自动技术下通知滥发现象的产生，要求当事人在发送通知前进行合理使用审查逐渐为法院所重视，也为学者所呼吁[3]，这使得“通知前审查合理使用保障善意”成为美国司法实践的主要趋势。

我国并未如美国，以具体条款明确规定善意声明与真实性声明，但自《条例》到《民法典》，无不包含“真实”之论调。这表明合格通知除客观要件外，还应当具备主观善意。我国司法实践中，法院在认定投诉人的主观状态时，会审查其是否履行了通知前的一般审查义务，如前述嘉兴市一本图书有限责任公司与候凤新、山东宇轩文化传媒有限公司不正当竞争纠纷判决书中提到的“通知前购买比对”的字眼，一方面，这表明我国法院认定主观状态采纳客观标准；另一方面，表明法院关注投诉人是否在通知前进行了基本审查。遗憾的是，尽管实践中法院会判断投诉人通知前应当履行的审查义务，但通知前审查制度并未建立，当中涉及的通知前审查义务，或散见于个别案件中，或散见于个别判决书中。同时，法院在具体判决中对主观状态认定的论述简略而模糊，认定过程不够详实，往往更注重实体赔偿。简言之，我国司法实践存在初步审查的认定方法，但未见初步审查的系统论证及相关制度的建立。法院的逐案判定，虽然使法律的适用更有针对性，但对主观要件的统一适用及通知前审查制度的建立是不利的。

(二)初步审查证明主观善意的可行性

初步审查制度在立法与实践中的理论依据。其一，我国立法对合格通知要件的表述是遵循诚实守信原则，表明立法对投诉人发送通知持有主观善意的肯定，因此立法态度可以作为初步审查制度的明确依据。其二，初步审查是对恶意通知等滥发通知行为的回应，是对实践中存在问题的解决，因此为实践发展之刚需。其三，立法与实践对主观善意的存在形态具有极强的包容性。由于主观善意的证明并非立法要件之缺失，而是实践执行的不完善，因此并非要通过修改、补充立法这一变动性、影响性较大的方式贯彻，不仅程序不便，也非最适合。相反，可以将初步审查制度以司法实践中指导性案例的方式确立，起到引导各级法院审判的作用。具体如下：通过我国较高级别法院的裁判将此审判实践传递给较低级别的法院，或通过被遴选为指导性案例或经典案例的方式，引导各级法院的审判。效果：在有明确立法依据的前提下，不采纳修改立法内容这一方式，不仅能减少修法的成本，也能将初步审查制度在司法实践中得到贯彻与执行。

其他制度中也存在提供“努力查找的证据”，为初步审查制度提供先行示范。例如，加拿大对“孤儿作品”要求的提供努力查找的证明，可以为我国初步审查制度提供参考。详言之，对仍在著作权保护期内，但著作权人不明，或虽可以查明著作权人，但无法找到著作权人以获得其许可的作品，但又想利用其版权的使用者，版权局会要求申请人说明其为查找版权人所进行的所有步骤，并要求申请人提交可以证明该努力的所有相关文件以及一份证明这些文件真实性的宣誓书。比较看来，“查找的说明”和我国初步审查制度中的“调查过程的记录”有类似之处，“证明努力的文件”相当于“侵权的初步证明材料”。

网络平台对初步审查制度的鼓励态度。在美国，自动技术下的滥发通知、忽视合理使用困扰着大型网络平台。例如，YouTube为防止知识产权侵权与推动通知删除制度利用采纳Content ID技术[10]，其为保护知识产权带来了积极效应，但该技术却无法过滤属于用户合理使用的内容，导致合理使用成为通知删除制度攻击的对象，为平台带来了困扰。因此，YouTube平台鼓励版权人在通知前进行合理使用审查，同时在其投诉页附有对合理使用内涵的介绍[11]。在2006年，美国Jennifer Urban 与 Laura Quilter针对通知删除制度的实施情况进行调查，尽管其是在YouTube、Twitter等网络平台流行前及数据有限的情况下开展调研，但对评估通知删除制度行使状况而言仍是宝贵资料。该研究指出，在提交给谷歌的所有通知中，有41%是针对竞争对手的⑨，同时，在以DMCA512条(c)与(d)款为依据的通知中，有21%是针对网络批判、教育用户与行业爱好者的。我国虽未进行类似调研，但调研显示的结果在我国也较为常见。在我国，平台对合格通知要件的审查一般为形式审查，因此对满足形式要件但实为恶意通知的投诉无法过滤，恶意通知不仅给网络用户带来了损失，而且平台不断应诉成为被告，严重拖累平台发展的精力。为解决这一问题，学界开始探讨平台审查的形式，究竟是形式审查还是实质审查[12]？平台自身也处于进退两难的困境。当然，也有为应对恶意通知积极作为的平台，如2017年阿里巴巴平台治理部知识产权保护总监叶智飞在知识产权投诉分层论证研讨会上表示，为应对各种恶意投诉，阿里巴巴正在考虑推出知识产权投诉分层机制，将投诉方分为优质、普通、劣质和恶意四类，每一种配置不同的处理机制和资源，并将大幅提高“恶意投诉”的举证门槛，希望通过分层运营减少卖家损失，有效保障优质投诉方的权益[13]。这表明，我国网络平台渴望并积极推动投诉人诚信维权，也是平台对通知主观要件的肯定。

四、初步审查证明主观善意的制度建构

以案例中投诉人的一般审查义务为例，确定一般义务的主体、内容、结果与举证责任。同时，审查义务的明确是构建初步审查制度的理论基础，而主观善意证明材料的提供是其实践基础，两者缺一不可。

(一)初步审查的一般义务

在美国Lens案中，法院认定环球音乐公司的通知没有建立在客观事实之上，纯粹是猜测和怀疑[14]。恰如DMCA知识产权专家委员会中的美国律师协会前首席代表Joseph Gratz所言：“只要其律师事先审查了该视频，环球音乐公司就会得出较肯定的判断——这种片段性的使用不构成侵权。”[15]从一般审查义务的主体与内容看，环球音乐公司作为投诉的主体，通知前“点击视频查看”的履行则是一般义务的内容；从结果看，违反这一义务直接进行投诉将会承担DMCA 512(f)条的虚假陈述之责，更为严重者还可能承担伪证罪；从举证责任看，若要求网络用户承担，其几乎不知道著作权人在审查涉嫌侵权材料时采取了哪些步骤，例如，是通过电脑软件还是人工检索了网站、是否咨询了律师有关首次销售或合理使用等抗辩事由。相反，既然DMCA已然要求著作权人在发送移除通知前须进行初步审查，投诉人便理应掌握这些信息，负有相应的举证责任并非难事⑧。因此，是否进行审查的举证责任应由投诉人承担。

我国初步审查义务的主体、内容、结果与举证责任。从主体与举证责任看，我国与美国相同，均由权利人承担；从结果看，违反主观善意，在《民法典》生效后，将会承担第1195条第3款中错误通知的侵权责任。

关于我国初步审查义务的内容，是需要重点探讨的。截止到2020年6月初，在中国裁判文书网检索“知识产权”和“恶意投诉”，得到139篇文书，其中民事案件110篇，判决书95篇，裁定书15篇，裁判年份从2016年到2020年[16]。在检索的案件中，我们主要分析法院在认定投诉人主观恶意时，对投诉人赋予的“通知前应当进行而未进行”的审查义务。在天津市嘉瑞宝金属制品有限公司与徐桂珍、邓艳辉商业贿赂不正当竞争纠纷一审案中⑩，法院通过查明投诉人“事前准备的虚假材料及投诉人与被投诉人间的竞争关系”认定投诉人的主观恶意；在浦江县南岸家居用品厂与王小莉确认不侵害著作权纠纷一审案中，法院查明，投诉人通知前，将没有新颖性的作品通过自愿登记制度登记在名下，进而发起投诉，认定其主观恶意；在王金友与上海飞科电器股份有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵权责任纠纷一审案中，法院首先认定被投诉人的产品具有合法来源，其次认为投诉人未购买、未对比涉嫌侵权产品即发送通知，认定投诉人的主观恶意。在以上案件中，除投诉人明知或应知是虚假投诉，法院是通过审查材料的真实性认定主观恶意的；除此以外，法院在认定恶意投诉时，通过分析投诉人通知前应当履行的审查行为判断其主观状态。

综上所述：首先，我国法院在认定恶意投诉时，赋予投诉人的审查义务可以概括为投诉人需要对通知中涉嫌侵权的事项进行调查，这种审查应当是场景化的、符合投诉人角色的审查，也就是法律中所谈及的注意义务，而注意义务的判断与一般理性人的角色相关。在调查过程中，可能涉及购买侵权产品、比对侵权产品、是否属于合法来源。详言之，第一，在著作权中表现为获得侵权作品后进行比对，是否属于法定许可或合理使用等；第二，在商标权中表现为对涉嫌商标进行比对，是否属于在先使用、驰名商标等；第三，在专利权中表现为进行实物操作比对结论等。其次，除以上论及的具体调查事项，还可能涉及知识产权的抗辩事由的审查，如合法来源与合理使用。需要注意，从这些抗辩本身看，本应当是消极的事后抗辩，但在通知删除制度中，此抗辩演变为事前的积极抗辩，且调查义务由投诉人承担。因此，初步审查中一般义务的内容既包括一般理性人下注意义务的审查，也包括知识产权侵权的抗辩事由的审查。

(二)主观善意证明材料的提供与审查

初步审查的举证责任在投诉方，以首次销售抗辩的举证为例，美国知名著作权法学家Nimmer教授曾指出，“无论是民事诉讼还是刑事诉讼，首次销售的举证责任都在原告一方，这便意味着应由著作权人就其没有销售或移转作品复制件承担举证责任”。“这的确是让原告来证明一个未发生的事实”，Nimmer教授言明，“但这样安排是公平的，因为只有原告才知道他有没有销售”。同样，在初步审查中，只有投诉人才确切知道其在发送通知前是否进行了审查以及如何进行审查的，由投诉人履行审查义务当然具有合理性。至于我们对初步审查要求的证明材料，随着技术的更新也将发生相应的变化。可以参考的提供方式如下。

第一，就传统方式而言，其形式可以参照公证文书对客观事实的记录。在公证文书中，进行公正所涉及的调查行为会有完整的记录，如“打开电脑，打开谷歌浏览器搜索淘宝网并进入，搜索某某店铺并进入，发现有某某商品在售”，从而得出涉嫌侵权产品依然在售的结论。与此相同，投诉人需要对自己所进行的调查进行书面记录，这些记录就是初步审查的证明材料，也是证明主观善意需要提交的材料。

第二，在区块链技术发展的背景下，也能够利用区块链具有的登记、记录特征辅助投诉人提供证明主观善意的材料。区块链是一种“分布式共享账本技术”[17]2，它其实是一种披上技术外衣的账本。其核心内容也是交易的分类账，类似于银行分类账的电子版本[18]。我们提议的记录初步审查在具体操作中是一个分布式分类账，该分类账收集和记录投诉人的调查结果。调查的每一次努力、每一次行动都通过区块链技术的总账得以记录。从而，所有的查找情况均记录在以区块链为基础的数据库中。区块链的运用在初步审查中具有重要意义：其一，它可以作为投诉人已经合理调查的证据，每一次查找过程和查找结果都在账本中记录，并且不易篡改，证据的客观性得以充分保障。其二，区块链记录具有公开透明性。避免重复查找，减少投诉人调查成本。其三，记录结果公之于众，可以促进投诉人调查的勤勉程度的监督调查。其四，无需中心化的管理机构存在，可减少机构运作成本和社会成本。通过以上方式调查的侵权结论就是客观要件中“证明侵权的初步材料”。由此来看，合格通知中主客观要件是相辅相成的，倚重客观要件，则会忽视主观善意，必然导致合格通知要件在适用中产生弊端。

网络服务提供者对主观善意证明材料的审查义务。初步审查制度一旦成为我国司法实践遵循的惯例，将会对网络服务提供者审查义务的内容产生影响。在我国，法院的裁判会影响网络服务提供者在提供服务中的行为。比如在指导案例83号威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案中，法院认为天猫公司要求投诉方提供的“侵权分析对比表”超过了合格通知的范围，尽管其有助于天猫对是否侵权做出判断。这一判决使得网络服务提供者认识到：积极完善审查自身能力、进行实质审查，却可能会承担侵权责任，这必然会影响网络服务提供者审查的积极性。基于此，当司法实践对投诉人提供的善意证明材料予以认可，网络服务提供者便会把主观善意证明材料纳入合格通知，并纳入审查义务的范围，尽管这一审查属于形式审查。在往后通知删除制度的运行中，网络服务提供者在审查时，对未提供主观善意书面证明材料的投诉人，将会认定其通知不符合要求。由此，网络服务提供者通过投诉规则引导投诉人，法院又对网络服务提供者的责任进行保障，在保持平台规则与司法审判一致性的同时，确保了主观善意在合格通知中的地位。

法院对主观善意证明材料的审查义务。关于初步审查制度在实践中的使用方式，前文已述。初步审查制度建立后，通过上级法院的指引，解决了实践仅仅个别适用该制度的问题，各级法院在审理类似案件时，均对初步审查制度进行贯彻，从而实现初步审查制度的统一适用目的。推动合格通知客观要件与主观善意适用的统一性，减少恶意通知现象。

五、结语

关于规制通知删除制度的滥用，学界未停止过讨论，主要集中在两个方面：一是对合格通知适用于专利权的反思，认为现有合格通知在专利权不具有可适用性，因此反对合格通知在专利权的适用或改造专利权适用的合格通知。二是以防止恶意通知为切入点主张将通知删除制度重构。然而，修改合格通知或将规则重构，均侧重从客观要件完善。本文试图表明，除完善合格通知的客观要件外，要求投诉人履行通知前的审查义务并提交证明主观善意材料，是保证通知真实性的应有之意，使合格通知的主客观要件均能得到重视，且能够减少制度滥用并遏制恶意通知。

注释：

①LENZ V.Universal Music Corp,572 F.Supp.2d 1150(N.D.Cal.2008)。

②阿里云计算有限公司与北京乐某卓越科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案，北京知识产权法院(2017)京73民终1194号民事判决书。法院认为《侵权责任法》第36条第2款对“通知加采取必要措施”规则，只作了原则性规定。对合格通知要件的认定主要参考《条例》第14条。

③TUTEUR V.Crosley-Corcoran,961 F.Supp.2d 333(D.Mass.2013)。

④嘉兴市一本图书有限责任公司与候凤新、山东宇轩文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案，浙江省杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初3551号判决书。

⑤捷客斯(上海)贸易有限公司、亿能仕(大连)科技有限公司商业诋毁纠纷，辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02民终1083号判决书。

⑥572 F.Supp.2d 1150,1156(N.D.Cal.2008)。

⑦ONLINE POLICY GROUP V.Diebold,Inc.,337 F.Supp.2d 1195,1198(N.D.Cal.2004)。

⑧ROSSI V.Motion Picture Assoc.ofAm.Inc.,391 F.3d 1oo(9th Cir.2004)。

⑨Urban & Quilter,supra note 104。

⑩天津市嘉瑞宝金属制品有限公司与徐桂珍、邓艳辉商业贿赂不正当竞争纠纷，天津市滨海新区人民法院(2019)津0116民初5880号判决书。