文/陈兴良

刑法阶层理论即是我们通常所说的三阶层的犯罪论体系。在我国当前刑法学界，三阶层对应于四要件。而这里的四要件是指四要件的犯罪论体系。三阶层与四要件的对立与论争，成为近些年来我国刑法理论的重要争点之一。本文在对三阶层的阶层概念及其内容进行阐述的基础上，对刑法阶层理论在司法实践中的适用问题结合具体案件进行探讨。

三阶层与四要件比较视野中犯罪论体系的位阶性

阶层是对事物进行分类的一个概念，是指事物的不同等级。不同阶层的事物构成现实世界。然而，阶层更为普及的含义是政治学的概念。本文所讨论的阶层，并不是政治学意义上的阶层，而是犯罪论体系意义上的阶层。这个意义上的阶层是指犯罪的下位概念，即一定的犯罪由不同的要件构成，而这些要件之间存在着位阶关系。换言之，具有位阶关系的犯罪成立条件，被称为犯罪论体系中的阶层。三阶层，就是指犯罪由三个具有位阶关系的要件所构成的。由此可见，阶层只是对犯罪成立条件的现象描述，而隐藏在这种现象背后的是位阶。

那么，什么是位阶呢？位阶是指事物之间的一种序列关系。刑法阶层理论对犯罪成立要件设立了逻辑上的位阶关系，由此使犯罪成立要件形成一个具有内在逻辑关系的体系。日本学者大塚仁教授在论述犯罪论体系的时候，就将逻辑性与实用性确定为犯罪论体系的两大基本特征，并将其作为评价犯罪论体系优劣的标准。其中的逻辑性就是指犯罪成立要件之间的位阶关系。

犯罪成立要件之间的位阶性是指犯罪成立要件之间存在以下两种关系：就前一要件与后一要件的关系而言，存在着“即无后者，亦有前者”的关系；就后一要件与前一要件的关系而言，存在着“若无前者，即无后者”的关系。“即无后者，亦有前者”是指前一要件独立于后一要件，即使没有后一要件，前一要件也可以独立存在。“若无前者，即无后者”是指后一要件依附于前一要件，如果没有前一要件就不存在后一要件。在三阶层的犯罪论体系中，存在构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层。因此，构成要件该当性与违法性之间形成前一要件与后一要件之间的关系。其中，构成要件该当性独立于违法性，即使不具有违法性要件，构成要件该当性也可以独立存在。因此，对于构成要件该当性和违法性的关系来说，即具有“即无后者，亦有前者”的关系。而违法性则依附于构成要件该当性，如果没有构成要件该当性，违法性也就不存在，即具有“若无前者，即无后者”的关系。在具备违法性的前提下，就违法性与有责性的关系而言，两者之间又形成前一要件与后一要件之间的关系。其中，违法性独立于有责性，即使不具有有责性，违法性也可以独立存在。因此，对于违法性和有责性的关系来说，即具有“即无后者，亦有前者”的关系。而有责性则依附于违法性，如果没有违法性，有责性也就不存在，即具有“若无前者，即无后者”的关系。如此，在构成要件该当性、违法性和有责性这三个要件之间，就存在这种层层递进的关系，此谓位阶关系。正是在这个意义上，我们可以把三阶层的犯罪论体系称为阶层理论。

四要件的犯罪论体系，其中的四要件在实体上与三阶层是相同的，都是犯罪成立要件，只是划分的标准与方法不同而已。因此，三阶层与四要件之间的区分，并不在于犯罪成立要件的三个还是四个，而在于犯罪成立要件之间是否具有位阶关系。四要件分别是：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

互相依存关系是四要件之间关系的最为确切的描述，我曾经将这种互相依存关系界定为耦合式的逻辑关系，以此区别于三阶层的递进式的逻辑关系。如果说，三阶层的犯罪论体系属于阶层理论，那么，四要件的犯罪论体系就属于耦合理论。犯罪成立要件之间的位阶性虽然只是一种逻辑关系，但这种逻辑关系的背后，乃是事物之间的实体关系。

以事实与价值为基础的形式与实质之间的位阶关系

构成要件是三阶层的犯罪论体系的核心，具有对其他犯罪成立要件的前置性。构成要件是以事实与价值为内容的，在事实与价值的关系中：事实是价值的载体，没有价值的载体也就不可能存在价值本身，这是基本的哲学原理。在构成要件该当性与违法性之间，最初德国古典学者是将其设立为事实与价值的关系：构成要件该当性是事实性要件，而违法性是评价性要件。这里需要指出，构成要件与构成要件该当性之间是存在差别的。构成要件本身是一种观念形象，由于构成要件是由法律规定的，可以称之为法定的构成要件。德国古典学者贝林在论述法定的构成要件时，指出：该指导形象是法律的构成要件。每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如“杀人”类型、“窃取他人财物”类型等。因此，构成要件是一个类型化的标准。至于构成要件该当性则是指事实符合构成要件，它是一个实体性的概念。在贝林的设想中，构成要件该当性的事实是纯粹的事实，即客观的，并且是形式的事实，其本身并不包含价值评价。而违法性则是评价性要件，构成要件该当的事实只有经过违法性的评价，才能成为不法类型。当然，在贝林之后，经过构成要件的实质化运动，构成要件被改造成为不法行为类型，其本身具有违法性的推定机能，而违法性成为排除违法阻却事由的否定性要件。即使在这种事实与价值存在于同一构成要件的情况下，事实与价值之间的位阶关系仍然是客观存在的。因此，在构成要件该当性这一阶层，需要完成的是对行为事实的筛选：只有那些依照刑法规定，值得处罚的行为才具有构成要件该当性。在此，事实判断是首要的，只有在存在构成要件该当的事实的前提下，才能进行法益侵害性的价值判断。日本学者西田典之教授在论述构成要件该当性的功能时，指出：“构成要件该当性是由罪刑法定主义所导出的要件。为了保障国民的行动自由，必须事先告知哪种行为作为犯罪具有可罚性。为此，该当于作为可罚性行为类型的构成要件，这是犯罪成立的第一要件。”因此，在三阶层的犯罪论体系中，第一阶层本身包含了以刑法明文规定为边界的构成要件以及符合构成要件的事实，这是第一层面的判断；在此基础上，对符合构成要件的事实再进行法益侵害性的价值判断，这是第二层面的判断。以上事实和价值两个阶层共同而形成构成要件该当性的完整判断。在构成要件该当性这个阶层中，不仅规定了判断的内容，而且确定了判断的位阶。

在四要件的犯罪论体系中，事实判断被纳入客观构成要件之中。因此，犯罪构成客观方面显然包含了事实性要素。这里存在一个四要件理论无法回避的问题，也即所谓犯罪构成主要是指犯罪构成客观方面和社会危害性之间的关系问题。社会危害性被四要件理论认为是犯罪的本质特征，这是在犯罪概念中讨论的。那么，社会危害性与犯罪构成究竟是一种什么样的逻辑关系呢？换言之，社会危害性是存在于犯罪构成之外，还是存在于犯罪构成之中？如果存在于犯罪构成之中，社会危害性是哪一个犯罪构成要件的要素？更为重要的是，犯罪构成与社会危害性之间是否为形式与实质之间的关系？这些问题，在苏俄刑法学中始终是存在争议并且难得统一的问题。

从逻辑上说，事实是前提，价值依附于事实，事实通过价值评判而成为价值性事实。因此，事实与价值的逻辑关系是不可能错位的。之所以会发生错位，是因为在刑法中存在立法与司法两个环节，而立法思维与司法思维之间存在较大差异。立法是价值导向的，社会危害性当然是立法上的入刑标准。因此，价值先行具有合理性。然而，司法是以事实为根据的，尤其是在罪刑法定原则的限制下，司法认定必须以事实为基础，只有在事实的基础上，才能进行价值判断。因此，刑法立法中的价值判断是不受法律性质的，而刑法司法中的价值判断则是以构成要件事实的存在为前置条件的。构成要件该当性的判断，主要是一个犯罪的司法认定问题，当然应当在事实的基础上进行价值判断，因此社会危害性只有出罪功能而不应具有入罪功能。苏俄刑法学四要件的犯罪论体系是以社会危害性为主导的，并没有科学地厘清社会危害性与犯罪构成之间的关系，亦即事实与价值之间的关系。这种建立在不受限制的社会危害性基础之上的犯罪概念也就是《苏俄刑法典》中犯罪实质概念的理论写照。即使后来苏俄刑法学界应因《苏俄刑法典》从犯罪的实质概念向混合概念的转向，对社会危害性与犯罪构成之间的关系进行了某些调整，但在总体上并没有改变社会危害性的中心地位，没有建立起在犯罪论体系中事实与价值的位阶关系。

我国四要件的犯罪论体系是从苏俄引入的，社会危害性同样成为刑法学的基础性概念。在1997年刑法确立罪刑法定原则之前，社会危害性成为类推的根据，刑法理论中的社会危害性具有无可动摇的决定性地位。在1997年刑法确立了罪刑法定原则以后，社会危害性与罪刑法定原则之间的矛盾日益凸显，由此产生对社会危害性理论的否定性评价。即使如此，在司法实践中社会危害性的观念还是根深蒂固，对犯罪认定具有不可估量的影响。在社会危害性观念的主导下，事实与价值之间的位阶关系被扭曲，在司法实践中的主要表现就是在以社会危害性为导向的处罚必要性的驱使下，构成要件发生变形与走样。社会危害性的主导功能，使得在认定犯罪的时候，往往存在实质判断先于形式判断，价值内容突破构成要件的边界而强行入罪的情形。这种现象，在面对现实生活中出现新型危害行为亟待刑法惩罚的情况下，表现得尤为突出。

以客观与主观为基础的不法与责任之间的位阶关系

三阶层的犯罪论体系是以不法与责任作为基本架构的，而且在这两者之间存在着位阶关系。正是在这个意义上，张明楷教授提出了“犯罪的实体是不法与责任”的命题。不法，亦称违法，是客观意义上的犯罪。在三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性和违法性共同构成不法要件。其中，构成要件该当性是从正面确证不法的存在，而违法性则是从反面确证不法的存在。从逻辑上来说，不法是惩罚的根据。一个人之所以受到惩罚，首先是因为他实施了客观上的不法。这里的不法是不法事实和不法评价的统一。所谓不法事实，也就是构成要件该当的事实；而不法评价则是指对构成要件该当的事实所作的价值评判。不法与责任之间可以理解为是一种因果关系：不法是因，责任是果。只有存在不法的前提下，才应当对不法承担责任。因此，没有不法也就没有责任。就此而言，责任具有对不法的依附性。反之，不法确是独立于责任的，即使没有责任，不法仍然存在，即，不法的存在不以责任为转移。因此，存在没有责任的不法。不法与责任的这种关系，就是位阶关系。因此，不法与责任的位阶关系是客观存在的。例如杀人行为是一种不法行为，这是没有问题的。至于是故意杀人还是过失杀人，这是一种责任的问题。同样，杀人者身份具有责任能力以及是否达到刑事责任年龄，这也是一种责任的问题。这些责任要素都不影响杀人行为的客观存在。在杀人者的认定中，首先都要考虑的是是否存在杀人行为，在此基础上再考虑杀人者是否以及如何对杀人行为承担责任，这两者是不能倒置的。关于不法与责任，亦即构成要件与有责性的逻辑关系，日本学者小野清一郎指出：“道义责任的评价，是对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑行为人主观的、内部的一面；亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等等，而来评价其伦理的、道义的价值。这就是说，要以有违法行为为前提，再去追究责任。”这种不法与责任的关系，显然是符合犯罪构成原理的。

在三阶层的犯罪论体系中，不法主要是通过构成要件该当性和违法性这两个要件体现的；而责任则在有责性要件中体现。通过三阶层的安排，就使得不法与责任之间的位阶性确定下来。即使是将故意或者过失纳入构成要件之中，构成要件被塑造为违法有责行为类型，不法与责任之间这种位阶关系也是不可动摇的。

在四要件的犯罪论体系中，并没有明确的不法与责任的划分，取而代之的是客观与主观的划分。因为客观与主观之间未能形成严格的位阶关系，因此也就谈不上不法与责任之间的位阶关系。在四要件中，并没有不法的要件，因此也就没有违法阻却事由的内容。正当防卫等违法阻却事由是在犯罪构成之外讨论的，因此出现了符合犯罪构成仍然可能因为存在正当防卫而不构成犯罪的情形。至于责任要件，只是包括故意或者过失等罪过形式，在主观方面并不专门讨论归责问题。这里需要指出，三阶层中的责任概念与四要件中的刑事责任概念是完全不同的两个概念。在三阶层中，责任是指有责性要件，它是犯罪成立要件，无责任则无犯罪。但在四要件中，刑事责任并不是犯罪成立要件之一，而是被界定为犯罪与刑罚之间的中介：刑事责任处于犯罪之外，并对刑罚适用形成某种限制，即犯罪并不直接导致刑事责任的承担，存在构成犯罪但不承担刑事责任的情形。

不法与责任在一定程度上对应于客观和主观，在某种意义上说，客观和主观是不法和责任的内容和载体。当然，就这两者的关系而言，经历过一个复杂的演变过程。古典学派曾经主张违法是客观的，责任是主观的，由此将客观对应于不法，将责任对应于主观。此后，随着主观违法要素的发现，客观违法论受到冲击。在目的行为论出现以后，随着故意和过失这些责任要素纳入构成要件，不法就成为主客观的统一体。当然，仍然也有写刑法学者坚持将不法界定为对客观的评价，除了主观违法要素。同时，将故意或者过失作为责任的基础。我是赞同这种观点的，认为客观与主观在一定程度上还是对应于不法与责任的。因此，不法与责任之间的位阶性必然贯穿于客观与主观的关系之中，由此也就引申出客观与主观之间的位阶关系。

任何犯罪都是由客观和主观这两个方面的内容构成的。如果从事实层面考察，则客观是指行为事实，主观是指心理事实。如果从评价层面考察，则客观是指客观归责，主观是指主观归责。客观与主观之间的关系，可以进行合理的排列组合。在三阶层的犯罪论体系中，客观判断先于主观判断，这应该是不可变更的逻辑。但在四要件的犯罪论体系中，虽然四要件通常是按照客观在前，主观在后这样的顺序排列的，但因为在客观与主观之间没有形成严格的位阶关系，因此，主观方面要件也是可以排列在客观要件之前的，由此形成主观先于客观的定罪思维，在我国司法实践中具有较大的影响。