摘要：受贿罪中的“为他人谋取利益”要件尽管存在适用困难、引起了广泛的争议，但删除该要件并不恰当。保留论中传统的旧客观要件说、旧主观要件说和新客观要件说、新主观要件说均存在一定的瑕疵乃至缺陷。

关键词：受贿罪；为他人谋取利益

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0107-02

作者简介：赵锡元，男，湖北省鄂州市华容区人民检察院，副检察长。

面对事后受贿、“感情投资”型受贿等刑事司法实践难题，关于受贿罪中“为他人谋取利益”的要件，理论界与实务部门形成了存废论的对立；在主存论内部又围绕该要件的性质、内涵与外延演进发展出新旧客观要件说与新旧主观要件论的观点歧异。鉴于争议之繁复，有必要作一一分析、探讨。

一、存废之间：“为他人谋取利益”的生死抉择

任诠释“为他人谋取利益”要件的理论如何更迭，删除该要件的主张从来就保有稳定且规模的市场、经久不衰。纵观废除论的各种理据，大体可归纳为以下几点：

第一，“为他人谋取利益”与受贿罪的本质相冲突，同本罪的保护法益不相协调。例如有的学者认为，行为人是否为他人谋取利益与职务行为的廉洁性是否受到侵害没有直接关联。①第二，“为他人谋取利益”要件的存在，会造成刑事法网的漏洞。有学者就曾指出，如果将该要件理解为客观要件，那么就会导致收受财物后，未谋取利益的，或者虽开始谋取但未能成功的，不能以受贿罪论处；如果理解为主观要件，那么同样会导致行为人虽收受财物却根本不打算谋取利益的情况游离于刑事法网之外。②第三，“为他人谋取利益”的证明存在困难，会增加司法机关的负担③，致使本来构罪的行为作“疑罪从无”处理。第四，“为他人谋取利益”要件的功能与“利用职务上的便利”存在重合，对价关系的说明只需“利用职务上的便利”一要件即可，因此“为他人谋取利益”的存在实属多余。④第五，“为他人谋取利益”要件与党和国家坚定的反腐败政策相违背，逆时代形势。

与之相反的是，不少学者认为“为他人谋取利益”尽管存在種种待回答的疑惑，但鉴于其具有特殊的功能，因而主张保留之并努力作较为完满的教义学解释。这种保留的努力、解释的尝试就表现为下文即将论述到的四种不同定性之争。

笔者反对基于前述五种理由而废除受贿罪中的“为他人谋取利益”要件，在此作一一回应和驳斥。首先，受贿罪的本质特征是权钱交易，是将本为公的职务行为作为贿赂的对价而为私行使。诚如张明楷教授所指出的“为他人谋取利益”的要件旨在说明收受型受贿罪中国家工作人员所收受的财物与职务行为间的对价关系。⑤至于将受贿罪的保护法益界定为职务行为的廉洁性本就不妥当。一是这标志着法益的精神化，消减了法益所固有的功能；二是以职务行为的廉洁性为受贿罪的保护法益，意味着受贿罪成为了抽象危险犯，因为只要国家工作人员收受他人财物，无疑就侵犯了廉洁性，这与现行立法是不相和谐的。在笔者看来，将受贿罪的保护法益界定为职务行为的不可收买性是准确且适当的。因为职务行为的公正行使端赖于职务行为的不可收买性，也只有以此为指引，才能够认为“只要国家工作人员就其职务行为索取或者收受的财物，不是其依法当取得的利益，就是职务行为的不正当报酬，因而侵犯了受贿罪的保护法益”⑥，进而构成受贿罪。“为他人谋取利益”的要件能够反映权钱交易的特征、征表职务行为不可收买性的法益受到侵害。其次，不可否认如果将“为他人谋取利益”理解为客观行为，会遭致处罚不周延；将该要件理解为主观意图又有违受贿犯罪的事实。但是只要立足于新客观要件说——以许诺为要件充足的最低要求，则大部分法网漏洞可得到填塞。当然新客观要件说也有其难以解决的问题，具体将在下文进行论述。再次，基于证明困难而取消犯罪成立的一个要件是不可想象的，果然如此的话，那么侵犯财产罪中的“非法占有目的”都可以弃之如敝履了。然而，恐怕鲜有人会附和支持吧，更可能遭致众方家的哂笑。复次，固然“利用职务上的便利”与“为他人谋取利益”的功能存在重合之处，但也不能仅凭此而废置该要件。一是“为他人谋取利益”要件被赋予了筛选具有严重危害社会危害性的受贿行为的功能⑦，二是具有进一步凸显收受型受贿罪中对价关系的功用。最后，刑事立法活动应与刑事政策保持良好互动，但绝不意味着刑法的变动要对国家政策亦步亦趋，否则法律与政策还有什么区别？何不直接“依政策治国”？刑法的首要任务是保障人权、限制公权，以确保最大程度的自由行动成为可能，而不似变动不居的政策那般完全以一时一事的功利为导向。

保留“为他人谋取利益”要件说来容易，但如何解决其继续存在下去面临的问题，如何合理解释该要件，实乃当务之急。

二、主客观之间：“为他人谋取利益”的定性纷争

在主张保留受贿罪中“为他人谋取利益”要件的论者内部，关于该要件的性质和内涵又形成了旧客观要件说、旧主观要件说以及新客观要件说、新主观要件说四种两两联系却又争议不绝的学说。以下作逐一介绍分析。

旧客观要件说将“为他人谋取利益”界定为现实地实施为他人谋取利益的行为和结果，因此受贿罪是复行为犯⑧。但如此一来，就会放纵收受财物而没有为他人谋取利益的行为，且容易引发社会危害性轻的行为构罪、重的行为无罪的悖论⑨。况且复行为犯的观点，本就存在有违犯罪构成理论的疑虑。因此，到现在已经鲜有人公开支持旧客观要件说。与旧客观要件说相对应的是旧主观要件说，该说认为受贿罪中的“为他人谋取利益”是行为人的内心意图，属于主观要素，即该要件应理解为“意图为他人谋取利益”⑩。但是旧主观要件说的缺陷非常明显，为他人谋取利益实际上是国家工作人员收受财物后对行送财物者的回馈，而非其主观意图，毋宁受贿人的主观意图仅仅是获取财物。而且根据旧主观要件说，只有当行为人有为他人谋取利益的意图时才成立受贿罪，如此一来，行为人作虚假表示但实际上根本不打算谋利的，就得不到刑罚的处罚了。

旧客观要件说与旧主观要件说已经很少有人支持，新客观要件说与新主观要件说成为当下两支主要的交锋力量。张明楷教授首先提倡新客观要件说并且获得众多学人的支持。新客观要件说认为，“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件，该要件的满足以承诺为最低要求，有无实现行为、是否实际谋取到利益均不影响该要件的认定。11新客观要件说与现行司法解释大体上相契合。12但新客观要件说也有其瑕疵，那就是许诺仍然是一种行为，受贿罪还是复行为犯。另外这种私下许诺的证明难度也不可为不小，过于依赖行受贿双方的供述，在实际适用中，则更多地会依赖推定。2016年4月18两高联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定就是这一情况的印证。但刑法中设立推定规则被认为与无罪推定、疑罪从无的精神相违背。该条在既往相关解释的基础上，确立了在收受感情投资的案件中，适用推定规则以判断有无“为他人谋取利益”的做法，将虚置架空该要件推向了新的高度。新主观要件说认为应将“为他人谋取利益”理解为，是行为人的主观要素，而许诺或者答应只不过是这一主观要素的客观显现而已。而且，为他人谋取利益的实现行为也是这一主观要素的客观显现，新客观要件說实际上是将受贿罪作为短缩的二行为犯来理解的。13但即便这样，也仍然是认为谋利是受贿罪的主观目的，这显然是与事实不相符合的。

通过上述分析，笔者以为现有的几种主导理论都不足以完满地解决为他人谋取利益要件所面临的问题与危机。欲破解“为他人谋取利益”要件所生的困惑，便得转换思路，尝试作新的解释。

[注释]

①李洁.为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立要件[J].当代法学，2010（1）.

②王鹏祥，张彦奎.当代中国贿赂犯罪的刑法治理——以<联合国反腐败公约>为观照[J].河北法学，2014（2）.

③李琳.论“感情投资”型受贿犯罪的司法认定——兼论受贿罪“为他人谋取利益”要件之取消[J].法学论坛，2015（5）.

④陈洪兵.反思我国受贿罪的适用困境——以系列部级高官受贿案为例[J].东方法学，2014（4）.

⑤张明楷.论受贿罪中的“为他人谋取利益”[J].政法论坛，2004（5）.

⑥张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：1204.

⑦薛进展，张铭训.贿赂犯罪慎改论[J].中国刑事法杂志，2008（5）：52.

⑧魏昌东，周亦杨.论交易本质对受贿罪构成的影响[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2002（6）：114.

⑨朱建华.受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论[J].现代法学，2001（4）：127.

⑩黄晓文.为他人谋取利益是收受型受贿罪的主观要素[J].人民检察，2008（5）：64.

11张明楷.论受贿罪中的“为他人谋取利益”[J].政法论坛，2004（5）：150-151.

122003年最高人民法院<全国法院审理经济犯罪案件工作会谈纪要>第（二）条.

13陈兴良.新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例（潘玉梅、陈宁受贿案）为视角[J].南京师大学报（社会科学版），2013（1）.