周 伟，刘妍君

(1.西南政法大学，重庆 401120；2.重庆医科大学，重庆 400016)

一、引言

随着人们对互联网和移动通信愈发依赖，互联网、移动通信等虚拟空间成了录制、存储、重现犯罪行为的数据库。如何及时发现、有效提取、正确分析有价值的电子数据，找到犯罪证据，是侦查的首要任务。由于电子数据通常存储于计算机、智能手机、优盘等介质中，固定原始存储介质成了电子数据取证的关键措施。例如，在一起走私普通货物案中，被告人和被告单位通过电子邮件、QQ等网上途径签订合同、付款和收款，形成了大量电子数据。于是，侦查人员首先封存、扣押了100多台涉案电脑、一批手机卡、U盘、移动硬盘等存储介质，然后交给鉴定部门提取电子数据并进行鉴定。(1)参见崔小军、许媛媛：《广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》，法律出版社2014年版，第2页。

从侦查取证的有效性来讲，采取扣押方式对电子数据进行证据收集是必要的。因为扣押电子数据原始存储介质的操作比较简单，并且有利于保证电子数据的完整性、原始性和真实性，所以在电子数据取证中得到广泛运用。然而，将扣押电子数据原始存储介质作为首选取证规则却经不起电子数据理论上的推敲和法律适用方面的检讨。侦查实践中暴露出的问题有：第一，侦查人员首先聚焦于扣押电子数据原始存储介质而不是扣押电子数据本身，该取证顺序是否合理？第二，如果犯罪现场留有数百个存储介质，里面存储着海量数据，那么有必要对现场所有的存储介质进行扣押吗？第三，扣押电子数据原始存储介质对公民隐私权以及财产权的限制程度较高，应当采取怎样的扣押程序才是适当的？

厘清这些问题不仅关系到电子数据原始存储介质扣押在电子数据取证规范中的定位，而且涉及电子数据取证的有效性与公民权利保护之间的平衡，具有重要的研究意义。有鉴于此，本文拟在考察相关法律规范的基础上，结合侦查实践，对电子数据原始存储介质及其扣押规则进行深入研究，进而提出重构扣押电子数据原始存储介质取证规则的建议。

二、相关规范的法理依据

我国关于电子数据原始存储介质扣押的规范主要包括侦查取证程序和证据审查两个部分，对有效收集电子数据具有重要的意义。

(一)法律规范概述

基于高科技犯罪的频发和电子数据的涌现，电子数据及其存储介质逐渐成为扣押的对象。2005年，公安部发布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》(以下简称《公安部规则》)第2条规定，电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备；第12条至第14条规定了固定、封存电子证据的具体方法，以保护电子证据的完整性、真实性和原始性。

2012年修订的《刑事诉讼法》将电子数据列为独立的证据类型，电子数据的证据地位才得以明确。2012年12月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第93条将电子数据原始存储介质作为电子数据重点审查的内容。2016年10月“两高”和公安部联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)第1条明确界定了电子数据的含义；第2条提出全面、客观、及时地收集、提取电子数据的要求；第8条至第10条规定电子数据原始存储介质的扣押规则，而最高人民检察院参与制定《电子数据规定》的专家们将其解读为“以扣押原始存储介质为原则，以直接提取电子数据为例外”(2)万春、王建平、吴孟栓等：《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定理解与适用》，载《人民检察》2017年第1期，第52页。，进一步说明扣押原始存储介质规则的优先性；第22条列举了审查电子数据原始存储介质的详细要求。2019年1月，公安部颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《取证规则》)第8条规定了大体相似的电子数据原始存储介质扣押规则。

(二)法理依据探究

通过梳理上述法律规范可以发现，我国关于电子数据原始存储介质的扣押规范逐渐完善，其规范要点包括三个方面：首先，将电子数据原始存储介质扣押作为电子数据取证的首选规则；其次，按照规定制作扣押笔录、记录原始存储介质的封存状态，完善扣押程序；最后，强调对电子数据原始存储介质的审查，比如是否移送原始存储介质，是否注明原始存储介质的存放地点等。

从侦查程序法理上讲，将电子数据原始存储介质扣押作为首选取证规则符合全面、客观、及时取证的要求。一方面，电子数据的存储依附于相应的介质，因此，电子数据原始存储介质扣押可以作为获取电子数据的有效方法。只要尽可能地扣押留有犯罪相关信息的存储介质，就可以全面收集电子数据，还能重复提取介质中的电子数据；另一方面，扣押措施的操作程序较为简便，即使取证人员不具备专业的电子数据取证技术也能够准确完成，有利于确保取证的及时性，为破获刑事案件提供具有价值的证据。

从证据法理论上讲，审查电子数据的原始存储介质是为了保证电子数据载体的真实性，进而为电子数据来源的真实性提供外部保障。(3)参见褚福民：《电子证据真实性的三个层面——以刑事诉讼为例的分析》，载《法学研究》2018年第4期，第123页。在具体案件中，电子数据的载体可能也是一种物证，其真实性主要是指载体的原始性及其在诉讼中具有同一性。电子数据的真实性关注的是数据内容真实、完整，未被篡改，对于证明案件事实具有重要价值。因此，电子数据载体的真实性不同于数据内容的真实性。但是，载体的真实性对于证明电子数据真实具有积极作用。依据系统性原理，“电子证据的载体或设备不仅会记录涉案的内容数据，而且还会记录有关附属信息和关联痕迹”(4)刘品新：《论电子证据的理性真实观》，载《法商研究》2018年第4期，第63页。，所以重点审查原始存储介质有助于准确分析电子数据的真实性，进而为法官做出公正裁判提供依据。

从权利义务体系来讲，侦查机关获取电子数据的原始存储介质，必须遵守权利义务的基本规则。美国法学家韦斯利·霍菲尔德提出，要准确深入地理解法律推理中的基本概念，必须对权利、义务和其他法律关系的概念进行严格地区分、考察和分类。(5)参见沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期，第68页。目前，我国电子数据原始存储介质扣押规则大多数是授权性规定，忽视了义务性规定。因此，侦查机关认为，搜查、扣押电子数据及其存储介质属于法律授予的权力，故可以自由选择行使权力的方式和范围，而当事人只有配合的义务，没有提出异议以及获得救济的权利。但是，在电子数据取证过程中涉及当事人及第三方的隐私权、财产权等基本权利，侦查机关负有尊重当事人基本权利的责任。为此，侦查机关获取电子数据存储介质不能仅考虑法律规定中的授权性规范，还应当考量其义务性规范。例如，在扣押电子数据存储介质的程序中，允许当事人及第三方主张其合法权利，经过利益权衡之后决定是否采取以及如何采取扣押的方式，即使当事人及第三方有配合扣押的义务，也应当赋予其获得救济的权利。

三、电子数据原始存储介质扣押的困境及成因

虽然根据法理分析，电子数据原始存储介质的扣押规定有利于实现电子数据取证的有效性和保障电子数据的真实性，但是，在侦查实践中面对错综复杂的扣押环境，扣押措施的实施并不顺畅。

(一)适用困境

1.可能侵害公民基本权利

侦查活动的根本任务是通过揭露和证实犯罪，保护国家、集体和个人的合法权益不受侵害。(6)参见任惠华、马方主编：《侦查学教程》，法律出版社2017年版，第21页。然而，在侦查机关收集电子数据的过程中，扣押电子数据原始存储介质可能侵害公民的隐私权。在大数据时代，人们的生活方式体现出数据化的倾向，使得公民隐私也从现实空间延伸到了数据空间，导致隐私的数据化。如人们通过互联网进行学习、工作、社交、娱乐的同时，手机、电脑、摄像头、导航仪等设备也在精准地获取并存储关于个人生活环境、出行记录等方面的数据，因此，人们随时可能在存储介质中遗留与身份、位置、财产等敏感信息相关的电子数据。(7)参见徐明：《大数据时代的隐私危机及其侵权法应对》，载《中国法学》2017年第1期，第132页。由于存储介质的容量非常大，如果侦查人员对现场遗留的可能与案件相关的所有电子数据存储介质都予以扣押，然后从存储介质中提取电子数据，那么存储介质中与案件无关的电子数据也可能被侦查人员获得，使得当事人丧失对个人数据的决定权和控制权，从而侵犯与案件无关者的隐私权。

扣押电子数据原始存储介质还可能侵害公民的财产权。因电子数据存储介质包括计算机、智能手机、优盘等财产，这些财产不仅本身具有较高的价值，而且其中存储的电子数据可能产生巨大的经济利益，比如即将出版的数字化材料、重要的客户资源等。长时间扣押该介质会对公司和个人造成严重的经济损失，进而损害介质持有人和电子数据相关人的财产权。

2.存在技术障碍

随着科技的发展，电子数据原始存储介质的扣押技术面临新的挑战。在刑事案件侦查中，电子数据来源的途径主要有三个：一是与案件相关的手机、电脑等电子设备；二是跨地域或者境外的服务器或者计算机信息系统；三是网络服务商、电信运营商等第三方平台。

由于受到加密程序、云取证、数据镜像等技术因素的限制，试图扣押全部电子数据原始存储介质的要求很难达到。第一，加密程序会对侦查人员实施扣押措施带来障碍。当运行的手机、电脑启动全盘加密，一旦手机、电脑关机或者断电，如果没有密码，几乎不能恢复其中的数据。在此情况下，扣押手机、电脑并将其带回实验室分析数据也是徒劳。第二，在云计算环境下，实时变化的海量数据分布式地存储在大型存储设备中，而存储设备可能位于境外，使现场取证方式面临挑战。在云计算设备或者第三方平台中，有的电子数据只能短暂存在，如果不能及时提取，数据很快就会消失。因此，必须调整云数据的取证策略，采用远程勘验等线上取证方式。(8)参见许兰川等：《云计算环境下的电子取证：挑战及对策》，载《刑事技术》2017年第2期，第154页。第三，数据镜像是一种常用的数据备份形式，但是因存储介质容量的增大和存储信息的增多，对几百T容量的服务器制作镜像，所需要的时间将以年为计量单位。此外，还需要购买大量的设备来处理数据，并对数据进行归档。可见，制作数据镜像以及保管数据备份花费的时间成本和物力成本是非常巨大的。

3.降低侦查效率

基于刑事犯罪的严重危害性与隐蔽性特点，侦查阶段对效率的要求较其他诉讼阶段更为迫切。同时，因电子数据具有易失性、易变性等特征(9)参见陈永生：《电子数据搜查、扣押的法律规制》，载《现代法学》2014年第5期，第112页。，一旦电子数据错过最佳提取时间，即使扣押原始存储介质，也可能造成数据毁损消失。为此，电子数据取证更应该注重侦查效率的提升。

实践中，通常侦查人员在独立完成电子数据原始存储介质的扣押后，再将存储介质移送给公安机关专门的技术部门或者委托其他鉴定机构提取电子数据。由于电子物证实验室大多设置在省、市级侦查机关，所以基层侦查机关需要检验、鉴定电子数据时，只能将电子数据及其原始存储介质移送上级侦查机关的电子物证实验室。而移送检验、鉴定的程序烦琐、耗时较长，增加了因存储介质破坏等因素导致电子数据失真的风险。同时，需要检验的数据较多，有的复杂案件可能包含多个操作系统、无线存储设备、智能家居和娱乐等设备，以及电脑硬盘、光盘、存储卡等成百上千个存储介质，其容量总和可以达到几个T的规模，可能因数据检验分析的延迟而耽误案件侦查。例如，在一起刑事案件中，侦查人员没能在现场检查电脑中的图片资料，而是将该电脑扣押后带回电子数据实验室进行检验分析。然而，由于实验室积压了大量工作，侦查人员可能要等数月才能拿到电子数据的检验报告。因此，侦查人员在拿到实验室检验报告之前，没有证据逮捕犯罪嫌疑人，继而影响侦查工作的推进。假设侦查人员在现场预览电脑和保全相关电子数据时，已经掌握了足够的证据来逮捕犯罪嫌疑人，那么将会极大地提高侦查效率。

(二)成因解析

1.取证规定违反比例原则

比例原则，是指侦查权的行使不得逾越必要的限度，所采取的手段与追求的目的之间应当保持比例性要求。(10)参见孙长永：《刑事诉讼法学》(第3版)，法律出版社2016年版，第253页。比例原则来源于德国法，是一项宪法原则，要求限制公民的基本权利必须有法律的规定。而刑事侦查不同程度地干预犯罪嫌疑人的基本权利，只有满足比例原则的三个基本要求，才能采取相应的侦查措施：一是有助于实现立法目的；二是选取对权利干预程度最小的方式；三是对个人权利的侵犯与立法目的成比例。(11)参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》，江溯译，中国法制出版社2021年版，第157-159页。因此，比例原则包含适当性、必要性与均衡性三个子原则。对电子数据原始存储介质的扣押而言，一是要以查明案件事实、收集证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据为目的，并且兼顾维护社会公共利益；二是措施运用要满足必要性的要求，应根据个案情况，决定采取对当事人干预最小，同时能达成侦查目的的调查手段；三是应当与被保护的公共利益具有相称性，只能采用侵害公民合法权利较小的措施。(12)参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020年第2期，第61页。然而，我国关于电子数据存储介质扣押的规定缺少比例原则的程序构造，导致在刑事司法领域尚未形成对基本权利的程序性保障。

其一，电子数据原始存储介质扣押偏离比例原则的适当性要求。《取证规则》第10条规定：“在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的电子数据，能够扣押原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质。”这种扣押手段固然能够满足全面、客观、及时取证的要求，而且有利于保证电子数据的真实性和完整性，为查明案件事实提供具有价值的证据。但是，因存储介质的容量不断增加，假使侦查人员对现场可能留存案件信息的所有存储介质都进行扣押，然后从存储介质中提取电子数据，那么存储介质中与案件无关的电子数据也可能被侦查人员提取，容易造成电子数据的过度收集。

其二，电子数据原始存储介质扣押偏离比例原则的必要性要求。根据必要性要求，在能够达成固定电子数据目的的手段中，存储介质扣押者必须选择对公民基本权利干预程度最低的手段。但是，我国将电子数据原始存储介质扣押作为首选取证规则，缺乏对该取证措施干预强度和干预范围的综合分析，势必会忽视其他替代性措施的运用。长此以往，侦查人员可能会对扣押措施形成强烈依赖，而不考虑采取其他干预性较小的措施，从而不利于保障电子数据存储介质扣押程序中应当关注的公民权利。

其三，电子数据原始存储介质扣押违背比例原则的均衡性要求。在电子数据取证程序中，需要从侦查取证的对象和范围上，审查取证手段与目的是否匹配。根据《取证规则》第10条规定，我国立法将电子数据原始存储介质扣押视为一种收集、提取电子数据的程序，扣押存储介质就意味着获取了其中的电子数据，故具有一步式扣押的特点。但是，该规则容易混淆电子数据与其存储介质的概念，进而扩大扣押范围，使公民的隐私权、财产权等基本权利处于不稳定状态，因此该扣押手段与取证目的难以匹配，继而违背了比例原则的要求。

2.取证要求难以适应现实需求

基于对电子数据真实性、完整性、可追溯可重现性的保证，电子数据取证程序提出扣押原始存储介质的要求。但是，随着云计算、区块链、人工智能等新技术的快速发展，网络犯罪手段迭代更新，越来越多的电子数据存储在“云端”、区块链载体等虚拟空间之中，导致侦查人员很难识别电子数据的原始存储介质以及其精确位置，传统的计算机取证技术也难以发挥实效。因此，过于强调原始存储介质，将难以适应现代科技的发展和电子数据的变化，会给侦查工作带来困扰。

由于我国主流观点认为，电子数据原件是指“最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质”(13)刘品新：《论电子证据的原件理论》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第5期，第120页。，所以，《解释》第93条、《电子数据规定》第22条均将是否移送原始存储介质作为电子数据着重审查的内容。然而，裁判文书表明，我国公诉机关提交的电子数据主要有打印件、复印件、页面截图、笔录、鉴定意见等形式，而存在电子数据原始存储介质的案件只有一成左右。(14)参见胡铭：《电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则——基于网络假货犯罪案件裁判文书的分析》，载《法学研究》2019年第2期，第177页。可见，由于受到电子数据取证技术的限制，扣押全部电子数据原始存储介质存在操作上的困难，因而取证人员往往采取其他方式来固定和展示电子数据，这样既可以提高侦查效率，同时又节约诉讼成本。

3.取证技能与现场勘查需求不匹配

伴随网络通信技术的高速发展和广泛应用，电信网络在为人们提供便利的同时，也成为不法分子实施犯罪行为的重要平台和工具。据统计，“2017年至2019年，全国检察机关办理网络实施的传统犯罪起诉人数年均增加30%以上，特别是网络诈骗、赌博、盗窃等犯罪高发多发。”(15)蒋安杰：《孙谦在最高检“网络犯罪研究中心”首次会议上强调要认真研究主动应对网络犯罪四大新特点》，载《法制日报》2020年6月17日，第9版。在网络犯罪的侦查过程中，常常能够从犯罪现场提取大量的电子数据。为了应对犯罪现场复杂多变的电子数据扣押情况，侦查人员应当具备一定的专业知识和取证技能。但是，目前侦查机关的取证技术建设滞后于电子数据技术的发展，进而影响现场勘验中电子数据取证的质量和效率。(16)参见刘广三、李艳霞：《美国对手机搜查的法律规制及其对我国的启示——基于莱利和伍瑞案件的分析》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期，第190页。调查数据显示，2018年底C直辖市的38个区县基层公安机关中，具有电子取证知识和技能的人才集中于10个主城区内，偏远区县严重缺乏取证人才，导致取证技术资源的配置不尽合理。同时，某些网络犯罪案件中的瑕疵问题也主要出现在偏远区县，这与该地区的电子取证技术力量薄弱存在很大关系。(17)参见张雷、胡江：《网络贩毒犯罪电子证据的收集和审查》，载《中国刑警学院学报》2020年第1期，第112页。

为弥补侦查人员自身专业知识的不足，《电子数据规定》和《取证规则》提出了折中方案，即侦查取证人员不必具备一定的专业技术知识，必要时可以请专业技术人员收集、提取电子数据。在此分工背景下，侦查人员勘查现场时聚焦于扣押电子数据原始存储介质，有时甚至要扣押、封存整台电脑并移送技术部门，由专业技术人员提取并分析介质中的电子数据。长此以往，给技术人员造成了较大的工作负担，导致电子数据检验分析的延迟，进而影响侦查效率。

四、电子数据原始存储介质扣押规则的重新设定

上述的论证表明，我国电子数据原始存储介质扣押规则侧重于电子数据的真实性保障，电子数据原始存储介质的扣押依附于存储介质，而存储介质的扣押又缺乏必要的程序限制，可能侵犯公民隐私等权利，为此，应重新设定电子数据原始存储介质扣押规则，适当弱化对电子数据原始存储介质实体的依赖，设置严格的扣押程序，并在此基础上，辅之以区块链技术以及专业取证主体配套制度，从而实现有效取证与权利保障之间的平衡。

(一)区分电子数据与其存储介质

虽然电子数据原始存储介质扣押是获取电子数据的重要途径，但实际上，存储介质扣押具有独特的程序价值，不可与提取电子数据混同。其一，干预基本权利的程度不同。由于存储介质中的电子数据非常之多，如果不加限制地提取介质中的电子数据，极有可能侵害与案件无关者的隐私权和财产权。直接扣押电子数据时，电子数据的范围更加明确，对与案件无关者的权利干预较小。此外，被扣押的存储介质本身具有一定的价值，故扣押存储介质比扣押特定的电子数据对财产权的干预程度更大。其二，适用阶段不同。在扣押原始存储介质之后，应另行搜索存储介质中的电子数据，可见，扣押原始存储介质和提取电子数据属于两种不同的程序，适用于不同阶段。为此，应当确立原始存储介质扣押的独特地位。

为了体现扣押程序的正当性与规范性，域外法律规定对两者进行了明确区分。例如，1984年英国通过的《警察与刑事证据法》第19条第4款对扣押电子数据做出规定。(18)参见《英国1984年警察与刑事证据法》，陈瑞华译，中国政法大学出版社2001年版，第266页。从内容上看，被扣押的电子数据是与犯罪有关的证据；从形式上看，该电子数据是以电子形式存储于计算机中。由此可见，扣押电子数据时，计算机等设备仅充当电子数据的存储介质，而不是扣押对象。20世纪末，美国通过的《联邦刑事诉讼规则》第41条规定，电子数据与其存储介质都被视为财产，故均可以作为扣押的对象。(19)参见《美国联邦刑事诉讼规则》，卞建林、李晶译，中国检察出版社2016年版，第447页。2011年韩国对《刑事诉讼法典》进行修改，在第106条中增加第3款作为扣押电子数据的规定。(20)参见《韩国刑事诉讼规则》，金玄卿译，中国检察出版社2016年版，第239页。根据德国《刑事诉讼法典》第100条相关规定，搜查、扣押电子通信数据必须符合非常严格的条件；第110条第3款规定电子存储介质的查阅范围，以保全电子数据的目的为限。(21)参见《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社2013年版，第76页。

从法理层面分析，扣押物应当是证明犯罪嫌疑人及其犯罪活动的证据。如果真正发挥证明作用的证据是电子数据，那么扣押对象应该是电子数据，而非容纳电子数据的存储介质。如果存储介质是犯罪工具或者走私物品等被没收之物时，应作为扣押对象，而不是容纳电子数据的载体。为此，上述国家法律明确区分扣押电子数据与其存储介质的规定。

通过研究域外电子数据取证的立法与实践，可以发现确保电子数据真实性的多种途径以及评判数据真伪的多重标准，过于强调原始载体不太现实。因此，我国有必要扩大电子数据原件的范围，探索电子数据真实性的保障机制和审查方法，同时取消电子数据原始存储介质扣押的首选地位。只有这样，才能逐渐弱化办案人员对原始存储介质的依赖。根据2019年最高人民法院发布的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》(以下简称《修改决定》)，民事诉讼中电子数据的原件范围和真实性审查规则有了较大的变化，为刑事电子数据取证程序的完善提供了重要参考：第一，电子数据的原件范围得以扩大。根据《修改决定》第15条规定，电子数据的原件包括与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质。第二，电子数据的真实性审查更加全面。根据第93条、第94条规定，如果电子数据是在正常商业活动中形成和存储的，相应的计算机设备环境完整可靠，一般来说证明电子数据真实的可能性较大，反之，证明其真实的可能性就比较低。如果电子数据是由中立的第三方平台记录、保存并提供，或者电子数据的内容经过公证机关的公证，那么电子数据的真实性更能够确定。为此，在完善电子数据原始存储介质扣押规则时，可以明确电子数据打印或者复制件的证据效力，同时规定获取电子数据打印或者复制件的有效方法。

(二)确立电子数据的“二阶段搜索模式”

1.探索“二阶段搜索模式”，避免过度扣押

基于原始存储介质扣押的独特地位，有必要对扣押存储介质与扣押电子数据分别设置程序。第一，我国立法应当将电子数据纳入扣押对象，并明确电子数据扣押的具体范围和程序规则；第二，探索“二阶段搜索模式”(22)李荣耕：《电磁数据的搜索及扣押》，载《台大法学论丛》2012年第3期，第1061页。，其中电子数据存储介质扣押应遵守与扣押传统证据类似的程序规范，同时要注重保全电子数据的完整性，如果需要继续搜索或者扣押介质中的电子数据，应当另行采用扣押措施；第三，设定存储介质扣押的最长期限，并明确解除扣押的条件。其中“二阶段搜索模式”是指，将扣押电子数据存储介质作为第一阶段，假如需要进一步对介质中的电子数据进行搜查、扣押，则须再次申请搜查令并描述电子数据的具体内容，此为第二阶段。在侦查实践中，从事第一阶段扣押活动的主体往往是第一时间在现场进行勘验的人员，与第二阶段的电子数据取证人员不同，且两个阶段的扣押程序各异，进而有利于限定扣押范围，细化不同阶段的取证程序，避免公民权利受到过度侵害。

域外法律规定对原始存储介质扣押的重要作用予以肯定，同时制定了多元化的电子数据取证方法，但是对存储介质扣押的顺序设置不尽相同。韩国《刑事诉讼法》第106条第3 款确立了打印、文档复制原则，即扣押对象为电脑磁盘等存储介质时，应提交信息打印或者复制件，如果无法限定信息范围，或者明显难以达到扣押目的时，可以扣押电子数据存储介质。(23)参见韩尚勋：《韩国刑事诉讼法上扣押搜查的令状主义和电子证据的证据能力》，载《私法》2016年第1期，第72页。该原则说明，能够反映电子数据的打印或复制件也属于原始证据，事实上是扩大了原件的范围；只有在无法扣押原件的情况下，才能扣押电子数据存储介质，因此，扣押存储介质充当了电子数据取证的补充规则。美国和英国方案则没有设置存储介质扣押的顺序。美国联邦调查局概括出四种获取电子数据的方法，但未限定使用顺序。实践中应用广泛的取证方式是先在现场扣押存储介质，然后在现场外检验电子数据。(24)参见刘品新：《论计算机搜查的法律规制》，载《法学家》2008年第4期，第117页。英国首席警察协会制定《电子数据取证的最佳实战指南》(以下简称《最佳实战指南》)，具体介绍了电子数据的扣押程序，应遵循比例原则，尽量缩小数字现场，以避免对当事人造成不必要的权利侵害。(25)参见刘浩阳、李锦、刘晓宇主编：《电子数据取证》，清华大学出版社2015年版，第79页。

2.设置严格的控制程序，保障公民基本权利

侦查人员为了全面收集案件相关的电子数据，要尽可能地扣押整个电子数据存储介质，然后从介质中提取大量的电子数据，容易侵犯数据相关人的隐私权。同时，因扣押存储介质的时间较长，将损害相关人的财产利益。为此，在电子数据原始存储介质扣押的过程中，应从设置严格的程序，充分保障公民权利。

首先，扣押电子数据原始存储介质应坚持比例原则。根据比例原则的要求，在侦查机关收集电子数据的过程中，应当尽量降低侵犯公民基本权利的可能性。所以，侦查机关应结合案件的证据情况，考察扣押措施的干预强度和干预范围，选择有利于保障公民权利的取证方法。(26)参见裴炜：《论刑事电子取证中的载体扣押》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期，第131页。鉴于电子数据具有可复制性的特征，在某些情况下不必对存储介质一并扣押、封存，只需在现场通过镜像存储介质的方式扣押数据即可。同时，使用哈希值来说明整个存储介质被精确地复制，确保介质中的电子数据没有遭到破坏。完成镜像后，应当将存储介质尽快返还当事人，故不会影响存储介质持有人对该介质的控制，进而减少对公民权利的损害。此外，还应注重对被害人的权利保障。当面对被害人时，应当让其向侦查人员提供能够证实报案内容的证据，包括信息完整的电子邮件打印件、与犯罪人的即时通信对话、违法网页的截屏图片等，并妥善保存案件相关证据。基于上述证据，侦查人员就可以开展侦查工作。因此，通常不必扣押被害人的电脑、手机等存储介质，这样既可以减轻实验室检验数据的负担，又避免对被害人造成过度伤害。

其次，细化非法证据排除规则。根据电子数据原始存储介质的性质，区分“能够扣押”与“不能扣押”的原始存储介质，将其作为非法电子数据排除的依据。就能够扣押的电子数据原始存储介质而言，因非法扣押存储介质导致电子数据的合法性存在疑问，所获得的电子数据应当认定为非法证据，予以排除。具体包括三种情形：一是违反法定程序扣押电子数据存储介质；二是超范围扣押电子数据存储介质，从而侵犯公民基本权利；三是故意用网络远程勘验、网络在线提取等方式规避扣押电子数据存储介质。(27)参见谢登科：《论电子数据收集中的权利保障》，载《兰州学刊》2020年第12期，第33-45页。如果扣押电子数据原始存储介质仅导致电子数据的真实性存在疑问，所获得的电子数据应认定为瑕疵证据，需要侦查机关做出合理解释，侦查机关不能做出合理解释的，可以认定为非法电子数据。就不能扣押的电子数据原始存储介质而言，侦查机关可能采用打印件、页面截图、笔录、鉴定意见等方式，转化电子数据的呈现样态。因非法转化导致电子数据的合法性存在疑问，所获得的电子数据应当认定为非法证据。主要包括两种情形：一是侦查机关违反法定程序获取电子数据；二是故意用网络远程勘验、网络在线提取等方式规避搜查、扣押电子数据。因转化电子数据导致其真实性存在疑问的，所获得的电子数据应认定为瑕疵证据，可以要求侦查机关进行说明或者做出合理解释，不能说明或者做出合理解释的，可以排除。

最后，完善权利救济程序。根据《取证规则》第4条规定，公安机关在电子数据取证中应保守商业秘密、保护个人隐私，对于获取的材料与案件无关的，应当及时退还或者销毁。但是该规定尚未涉及具体的权利救济渠道。为此，有必要完善权利救济程序，赋予相对人申诉控告权以及获得赔偿权。当存储介质中的电子数据被提取后，应尽快将存储介质归还持有人，或者销毁与案件无关的电子数据，否则持有人有权提起申诉或者控告。(28)参见骆绪刚：《电子数据搜查扣押程序的立法构建》，载《政治与法律》2015年第6期，第161页。如果因侦查机关的不当取证行为侵犯了相关人的隐私权、财产权等合法权益，相关人有权要求获得国家赔偿。

(三)提高取证技术，优化取证主体制度

1.探索区块链技术体系

在信息化逐渐深入的背景下，电子数据取证离不开侦查途径理论的指引。有学者提出，“选择侦查途径就是要在案情分析的基础上，选择从何处用何种方法开展侦查工作，以便及时部署侦查。”(29)杨宗辉：《刑事案件侦查实务》，中国检察出版社2018年版，第12页。在现场勘查环节，为了克服电子数据原始存储介质扣押可能存在的技术障碍，侦查机关应当不断探索将区块链等新技术运用于电子数据的提取、存储与传输等环节。同时，侦查人员应确立“同步存证”的基本理念，注重侦查途径的合理选择。

首先，采用区块链技术具有必要性。区块链运用分布式账本技术，呈现去中心化、不易篡改等特点，能够迅速对电子数据的生成、获取、传输、存储各环节进行安全防护，全面保障电子数据的真实性。因此，区块链技术有助于解决电子数据原始存储介质扣押中的技术难题，比如可以弥补原始存储介质的封存状态被破坏、无法从介质中读取数据的缺陷。此外，还可以节约存储介质的移送成本，极大地提高取证效率。鉴于此，区块链技术为电子数据取证提供了一种高效的侦查途径。

其次，应当积极探索区块链技术体系。侦查机关的电子物证实验室可以融合区块链和移动通信、云计算、CA认证、防伪保全等新技术，建立电子数据取证的APP系统。当侦查人员在现场勘验时，就可以打开取证APP，将电子数据以及原始存储介质的信息录入系统，同时进行拍照封存、打印标签、电子签名等操作。上述数据同步存证，并在存储时生成相应的哈希值，确保数据不能篡改，进而实现电子数据及其原始存储介质的前置保全，以提高电子数据的溯源可靠性。为了统筹侦查机关的内部资源，省级公安部门应当统一建设电子数据取证系统以及电子数据的数据库，利用区块链、云计算等技术，实现对电子数据取证的硬件设备和分析软件的灵活应用。

最后，科学选择侦查途径非常重要。侦查工作的开展常常受到侦查手段、侦查人员技能水平等方面的限制。案件结构要素的变化也决定了侦查途径的多样性。完成区块链技术体系建设之后，侦查人员应当确立同步存证的理念，将科技手段与传统侦查结合起来，选择电子数据取证的最佳途径。如提取不同种类的电子数据，应该扣押电子数据原始存储介质还是采用其他方法，这都要取决于侦查人员的技术水平。在有的案件中，一个受过初级培训的侦查人员也许认为扣押犯罪嫌疑人的电脑、手机等存储介质就是最有效的方法。也可能即便是专业取证人员，在现场的电脑上依然无法预览信息，亦无法通过镜像全部介质来扣押电子数据，经综合考量后选择在可控制的实验室开展以上操作。在确定侦查途径后，侦查人员应遵循法律规定的取证程序和技术标准，选择电子数据范围最小的扣押方法，及时、有效地提取电子数据。(30)参见安东尼·雷耶斯、凯文·奥谢、吉姆·斯蒂尔等：《网络犯罪侦查：在安全专家、执法人员和检察官之间架起沟通的桥梁》，李娜等译，中国人民公安大学出版社2015年版，第121-126页。

2.构建专业取证主体制度

为解决现场的复杂性与取证人员技能之间存在的矛盾，应构建具备专业技术的取证主体制度，提高电子数据取证的质量和效率，促进侦查工作的有效开展。

其一，建立具有电子数据取证资质的专业队伍。加强对现有侦查人员在电子数据取证方面的培训，设立初级、中级、高级资格考试制度，为通过考试的人员颁发电子数据取证资格证书，并赋予其扣押、提取、冻结、调取电子数据的相应权限。同时，应当优化取证人员的配置。目前刑事电子数据取证工作主要由公安机关刑事侦查部门和网络安全保卫部门的侦查人员负责，并且这两个部门可以分别设立电子物证实验室，为培养专业取证人员、规范电子数据取证工作提供了有力保障。不仅如此，取证技术人才、技术设备等资源配置还应向偏远区县的公安机关适当倾斜，加强偏远地区的电子取证技术建设。

其二，优化侦查人员和技术专家合作取证模式。根据《取证规则》第6条规定，对专业性极强的取证技术问题，可以委托专家处理，但是必须在侦查人员的主持下完成。由此，形成了侦查人员和技术专家相互配合的取证模式，有助于充分发挥专家的技术优势，提高侦查效率。但是，技术专家的准入资质有待明确。结合我国的司法实践，主张技术专家应当提供材料证明其掌握电子数据取证、计算机技术等专业知识和经验技能的准入模式更具有合理性和可行性，既可以吸纳鉴定人以外的专家，适当扩大技术专家的范围，又可以减少由严格考核制度产生的诉讼成本。该准入模式可以细分为鉴定人准入和非鉴定人准入两类，由于鉴定人具备一定的专业知识与经验，且具有法定的执业资质，无疑可以担任技术专家；而不具备鉴定人资质的专家，应由其所在单位或者部门提供能够证明相应专业知识或者实践经验的材料，以供庭审法官审查。(31)参见谢登科：《电子数据的取证主体：合法性与合技术性之间》，载《环球法律评论》2018年第1期，第99页。