刘文慧

(中央财经大学 法学院，北京 102206)

“抖音”短视频诉“伙拍”小视频侵害作品信息网络传播权纠纷案是北京互联网法院成立后受理的第一起案件,该案亦被评选为2018年中国法院十大知识产权案件之一。北京互联网法院在审理该案件时,将涉案的“512.我想对你说”短视频认定为类电作品,并在其独创性的认定上展开了详细的说理。案件公布后,引发了人们的广泛关注和讨论。其中争议最多的就是对于当下发展势头正猛的短视频作品应当如何界定其独创性。这一问题的解决是给予短视频版权保护的基础,刻不容缓。

一、作品独创性认定的一般标准

(一)作品独创性认定标准之域外考量

独创性是作品的灵魂。英美法系国家和大陆法系国家都将独创性作为判断作品是否能取得版权法律保护的实质要件,并且都强调作品必须由作者独立创作完成,而不能抄袭或单纯复制已有作品。但在认定作品的独创性时,两大法系的标准则表现出明显的不同。英美法系国家采版权体系独创性理论,以经济效益为追求目标,最大限度地激发人的创造力,对创造性采取较低的标准。以英国为代表,其创造性标准在很长时间里奉行“额头出汗”原则,即只要作者在创作过程中付出了一定的劳动,其成果即便是依据技巧产出或单纯劳动所得,也具有创造性。美国在早期也遵循这一原则。[1]然而,随着时代的发展,这一原则已逐渐不能适应。1991年,美国联邦最高法院在菲斯特出版公司案中适当提高了独创性标准,认为作品除独立创作外,还应有最低限度的创造性。

以法、德为代表的大陆法系国家则不同,其多采作者权体系独创性理论,追求作品的精神价值,强调作品是作者精神世界的外化,因而在对独创性进行认定时,加入了对“人格”“个性”等主观因素的考量。[2]法国早期便将独创性理解为作品中能反映作者个性的标记,随后还提出独创性应是作者非机械性的智力投入。德国的独创性标准相较法国而言更高,其额外要求作品应达到一定的创作高度,创作高度欠缺则不能获得狭义著作权法的保护。

(二)作品独创性认定标准之本国现状

我国《著作权法》和《著作权法实施条例》均未对作品独创性的含义以及标准作出明确规定,仅能根据相关司法解释推断出我国著作权法倾向从“独立完成”和“创作性”两个维度来衡量作品的独创性。“独立完成”是独创性中“独”的内涵,要求作品必须来源于作者,可以是作者从无到有的全新创作,也可以是作者以他人现有作品为基础进行的再创作。司法实践中对“独立完成”的认定相对容易,已逐渐形成了一套具备可行性的客观标准。“创作性”是对独创性中“创”的理解,但何为创作性以及创作性需达到何种程度仍然是司法实践中的难题。解决这一问题的关键还在于我国应如何界定作品独创性的认定标准。为此,专家学者展开了深入探讨,主要形成了三种观点。

第一种观点以韦之为代表,认为判定作品独创性的标准应为独立完成以及有起码的创造性,这是由英美法系版权体系的基本观点演化而来。至于如何判断起码的创造性,韦之认为,可通过考察作品在相关市场的接受度来把握,若缺乏起码的创造性,则必然会被市场所拒绝。[3]第二种观点以吴汉东为代表,认为作品中必须蕴含作者的情感和思想才能体现独创性,[4]这种观点与大陆法系作者权体系的观点相似。第三种观点则是以上两种观点的结合,认为受版权法律保护的作品既是作者思想或个性的外化,又要具备少量的、可识别的创造性。我国司法实践多采纳最后一种观点。[5]在“抖音”短视频诉“伙拍”小视频案中,法院在对创作性进行认定时,采用的“不宜苛求创作高度,要体现作者的个性化表达”标准即是受这一观点的影响。

确定作品的独创性认定标准时,应在整体上以利益平衡原则为指导,兼顾作者的私人权利和公共利益。标准过高会打击创作者的热情,与著作权法鼓励作品创作,促进文化市场繁荣的宗旨相悖,标准过低又易导致作者的私人权利向公有领域扩张,损害公共利益。因此,综合域外著作权的先进理念和我国实践,可将判断作品独创性的一般标准认定为独立完成、体现作者个性以及少许的创造性。

二、短视频对作品独创性认定的挑战

(一)短视频的特点

短视频最显著的特点就是时长短,它因填补了人们碎片化时间的空白而备受青睐。短视频创作门槛低,任何人在具备拍摄设备和互联网的条件下都可进行短视频的创作。在许多短视频平台上,还存在大量制式模板,包括滤镜、特效、背景音乐等,使创作变得更加轻而易举。同时，因短视频创作门槛低,使得短视频的创作主体来自各个领域、各个阶层,短视频呈现全民参与的特点。此外,短视频还具有传播迅速、娱乐性与社交性相结合的特点。

(二)短视频特点对认定其独创性的影响

短视频时长短、创作门槛低及全民参与的特点增加了认定其独创性的难度,主要体现在三个方面:其一,受时长的限制,短视频制作者的创作空间被压缩,加大了其在有限时间里呈现出独特表达的难度,独创性往往难以体现。这也使得法院在认定短视频的独创性时,要仔细甄别、综合判断现有十几秒甚至几秒的短视频是否在素材的选择、取舍、编排上体现出了创造性。其二,由前文可知,短视频创作门槛低的部分原因是短视频平台事先为创作者提供了制式模板。原本基于思想和表达的多重性,相似性作品出现的概率很低。但现今由于短视频平台上制式模板的存在,不同短视频制作者就同一主题呈现出相似性表达的概率大大增加,短视频同质化现象严重。这就使得法院在认定某一短视频的独创性时,必须得从众多相似视频中准确识别出该短视频的独创性,增加了认定的难度。其三,短视频具有全民参与的特点。每个人基于自身知识的累积和对生活的感悟所创作出的短视频，在内容、表现方法上都与他人大不相同,那么这些短视频可能构成的著作权法意义上的作品类型也就不同。因而法院在对短视频的独创性进行具体认定时,就需根据短视频的类型而采用不同的标准，这一点进一步加大了短视频独创性认定的难度。

三、短视频独创性认定标准的类型化分析

(一)我国著作权法体系下短视频的分类

由前文的分析可知,在对短视频的独创性进行具体认定时应依据不同的短视频类型采取不同的标准。那么,在著作权法体系下,对短视频的类型作出区分就显得尤为重要。在此之前,应先了解短视频的基本分类,加深对短视频的了解。

依据短视频创作主体的不同,短视频可以分为UGC、PGC及PUGC三种。其中,UGC是指普通用户原创视频,[6]网络上大多数的短视频属于这一类。PGC是指由专业团队或机构制作的短视频。这类短视频质量较高,创作主体多是专业自媒体或影视公司。而PUGC则是指在某一领域拥有专业知识的专业用户创作的视频,在现有的新媒体平台中,拍客、搜狐千里眼是此类用户的常用软件。

依据短视频的内容,短视频大致分为:一是微电影类。此类短视频往往主题鲜明,制作精良,由具备编剧、导演、摄影、后期等人员的专业团队制作而成。二是短记录片类。此类短视频是对现实生活中某一问题或事件的真实记录,制作水准相对较高。三是生活分享类。此类短视频占大多数,是短视频平台上的普通用户或拥有较高知名度的网红用户为了记录日常、展示自我或分享技能而发布的视频。四是创意剪辑类。此类短视频是制作者在选定一个主题后,对现有作品进行选择、编排、添加特殊效果后形成的视频。五是配音模仿类。此类短视频是平台的普通用户对影视作品的经典片段进行配音或是模仿后形成的视频。

以上分类为短视频在著作权法体系下的分类提供了依据。依据短视频独创性的有无及高低,可将短视频作如下分类:一是电影作品。前述制作精良的微电影类短视频若达到独创性的要求即可构成电影作品。二是类电作品。短记录片类及生活分享类短视频若能在客观还原、记录生活真实场景外,还能通过素材的选取、拍摄手法、后期制作等反映作者的思想,达到独创性要求,亦可构成类电作品。除此之外,创意剪辑类视频及配音模仿类视频,若是能通过制作者的构思及巧妙安排使其短视频突破构成其素材的原有之意,呈现出新的表达方式,即具备了独创性,也可构成类电作品。三是录像制品。录像制品与电影及类电作品的主要区别在于独创性的高低而非独创性的有无上。这一点在我国的审判实践中得到了充分印证。如“小狼”案中,法院以涉案视频与电影、类电作品要求的创作高度不符而将其认定成了录像制品。录像制品对独创性的要求极低,微不足道的程度即可。所以,那些制作简单、内容单一,多是对客观场景进行机械记录的短记录片类及生活分享类短视频就只能构成录像制品。四是不受著作权法保护的短视频。此类短视频多是用户的随手分享,时长仅有短短几秒,没有任何的独创性,因而不能受到著作权法的保护。

(二)不同类型短视频独创性认定的具体标准

对短视频独创性的认定,也应以利益平衡为原则,依照作品独创性认定的一般标准,从“独立完成”和“创作性”两个方面来进行考量。鉴于司法实践中对“独立完成”的认定已经有了客观的操作标准,在此不再展开分析。短视频独创性认定的核心还在于创作性的衡量上。根据短视频在现行著作权法体系下的分类,属于录像制品和不受著作权法保护的短视频在外观上具有可识别性,对其创作性的衡量相对简单,不易产生争议。争议的关键还是在属于电影及类电作品的短视频创作性认定上。根据我国《著作权法》的相关规定,电影作品与类电作品的创作性程度是相同的。在构建其创作性程度的认定标准时,可从以下三方面予以具体化。

首先,是对短视频作品素材选择的考察。素材的选择是短视频制作的基础,对素材的取舍蕴含着作者独特的思考。素材选择的范围越广,也越容易在取舍间体现出独特性。其次,是对拍摄方法的考察。即便选取的素材与先前的作品有一定的重合,拍摄角度、手法的不同也可能会使短视频呈现出完全不同的效果,从而满足创作性程度的要求。最后,是对后期制作的考察。后期制作主要包括剪辑、转场特效、背景音乐等。在对短视频进行后期制作时,更需要制作者根据自己的理解,按照一定的逻辑进行选择、编排。这一创作过程最易使作品在整体上呈现出与众不同的表达方式,从而具备独创性。司法实践中,被控侵权人常以短视频时长短而不具备独创性作为抗辩理由,对此,应明确时长在衡量短视频独创性时的地位——时长只能是认定独创性时的参考因素,而非决定因素。不能因时长短就对短视频的独创性予以全盘否定,仍应结合上述三方面对短视频进行综合考察。

在“抖音”诉“伙拍”小视频案中,法院还将涉案短视频带给观者的精神享受和短视频的传播程度作为认定短视频独创性的考量因素。有人对此持反对意见。但笔者认为,该判断标准对今后有一定的借鉴意义。原因在于,我国著作权法较多借鉴了大陆法系版权法的相关规定,认为作品是作者人格的延伸,那么短视频中的精神底蕴若能被观者准确识别,并且在众多相似作品中脱颖而出获得认可,就必然具备了其在表达方式上的独特性,可作为认定短视频独创性时的参考因素。