葛宇宁,张四化

(河南理工大学 河南省中国特色社会主义理论体系研究中心, 河南 焦作 454000)

在刑法上设置正当防卫制度是现代大多数法治国家的做法,我国刑法也规定了正当防卫制度,并且相关规定的观念还比较先进。[1]但是由于某些原因,这一制度在大多数情况下处于“沉睡”状态,沦为一种“僵尸条款”,未能很好地发挥其应有的功能。近两年来,一系列相关案件引起社会各界的广泛关注,并最终被认定为正当防卫,该制度才成为一个极其热门的话题,为学界所瞩目。但是,目前学术界对正当防卫制度的讨论,普遍出现一个偏差:往往以欧美法学理论和法律制度为背景,其中最多的是基于德国和美国关于正当防卫的法学理论、法律规定、相关案例来讨论正当防卫问题。借鉴域外法律为我所用,确实是法律发展和进步的一个路径,但是,中国法律的发展和法治的推进,还必须基于中国国情本身,服务于中国特色社会主义法治建设。在马克思主义看来,法律属于观念的上层建筑,具有相对独立性,无法脱离整个社会的经济基础、乃至上层建筑本身。忽视我国正当防卫制度的社会主义属性,进行实证主义和分析主义的法学思考,有时难免会出现一种南辕北辙的结果。另外,对正当防卫的理解和适用出现偏差,与此相关的司法判决与民众基本的道德正义直觉出现较大偏差,不得不说,跟实证和分析主义法学有关,它“是一个观念的问题”。……