乔重杰

江苏师范大学，江苏 徐州 221000

一、国外对作品独创性的判断标准

目前，世界两大法系对于作品独创性的判断标准并不统一。虽然对于作品独创性的认定标准，两大法系有很多不同，但其在立法理论和成熟的做法上仍有许多可鉴之处。

(一)英美法系对独创性的理解

英国首次对独创性作出解释的是帕特森法官，他认为“作品必须不是从其他作品中复制而来——必须是独立创作的。[1]帕特森对于独创性的阐释成为英国对于独创性内涵的通说。但是把“独立创作”认为是独创性的判断标准显然不够准确，之后的很多判例丰富了这一标准，最后形成了以“独立完成和足够的创作投入”为主要内容的现代英国版权制度中作品独创性标准。

美国对于作品独创性的认定标准，“独立完成”原则被采用了很长一段时间，这种标准是通过判例法确定的。1991年的Feist案子中，法官指出：“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。[2]法官在此案的判决中首次将创造性纳入了独创性认定标准的范畴。

(二)大陆法系对独创性的理解

法国在著作权法上非常注重保护作者的个性，法国著作权法强调作品必须反映出作者的个性，这与英美法系相比更加注重作品与作者人格之间的关系，从而忽略了作品创作本身的意义。

德国可以说是目前世界上有关独创性设立较高判断标准的国家。德国的独创性标准包括两个方面——反映作者个性以及必须达到严格的创作高度，这一标准的设立很大程度上缩小了受保护作品的范围，那些水平较低的智力活动成果全都将被排除在保护之外。

(三)比较分析

虽然标准各有不同，但是都是以作品独创性作为受著作权法保护的实质要件的，概括而言，作品独创性的内涵是作者创作，而不是复制或抄袭。各个国家独创性认定标准的不同主要表现在是否要求创造性和在创造性的高低程度上。但是随着国家一体化进程的加速，传统意义上的两大法系国家有关独创性的规定也已渐渐趋同，标准低的国家开始适当抬高，而标准高的国家也在不断的务实。

二、我国目前对作品独创性认定的现状

我国的现行著作权法对于作品独创性并没有给予阐释，更未确定独创性的认定标准。最近一些年来，在判决中没有对独创性充分论证的情况下，越来越多的涉案作品被认可具有独创性。由此可见，我国司法实践中存在着独创性认定标准过低并且法官认定“独创性”时自由裁量权过大。而在说明独创性理由的判决书中，法官采用的标准高低不一，有的采取“独立完成说”，有的则认为作者“个性”和作品本身具有“艺术性”缺一不可。

三、我国作品独创性司法认定标准的构建

独创性是一种法律虚构，它本来是很难确定的。如果独创性标准太低了，则会产生所谓的“作品”泛滥，从而抑制更多高品质作品的产生，但鉴于我国目前的现实环境，想要独创性标准能达到充分表现作者个性的高度也是非常难的。

(一)合理界定作品独创性的因素

1、独立创作。独立创作要求作者个人通过付出相应的智力劳动，把自己的构思、情感、经验、技巧等凝结成一个全新的成果，这个成果应当是作者本人“产出”的，而不是抄袭他人。

2、智力投入。“智力投入”应当作为衡量所有作品独创性的一般标准，即只要作者在作品中投入了智力劳动，就认为该作品具备独创性。但是，需要明确的是，智力投入不等于创造性也不包含新颖性，作品质量的高低并不是我们评判作品是否具有独创性的标准。

3、创作程度。作品创作不可能凭空而生，不仅要借助作者本人的人生经验、创作技巧、深厚的学识积累，在很多时候作者也需要向他人借鉴，这就需要法律赋予他一定的自由。

(二)坚持“区别对待”原则

不同种类的作品中所投入的劳动、发挥创作力的空间是有着非常大差别的，因此对于不同种类的作品，在独创性认定的标准也需有所差别。笔者认为功能性或实用性作品的独创性要求应当高于虚构性作品的要求，不同类型作品的独创性标准还需具体判断。

(三)引入侵权认定三段论

“三步法”的第一步是对作品进行抽象，剔除其中不受著作权法保护的部分；第二步是对作品进行“过滤”，把其中属于公有领域的部分进行删除；第三步是运用“对比”的方法进行价值上的判断，兼顾实质性标准和是否接触的标准。一个作品侵权的案件在进行以上的三个步骤之后，一般会展现案情发生的真实情形，从而帮助法官进行正确的判断。[3]

四、结语

著作权作为社会经济发展的产物，作品独创性在不同时期的不同标准，不同国家的不同标准也是各种价值相互博弈的产物。总而言之，著作权的客体，一定要具有独创性，这一标准不仅仅是明确著作权法的保护范围的界限，也是认定著作权侵权的标准。