张友连，洪莹香

(浙江工业大学 法学院，浙江 杭州，310023)

大数据时代，非独创性数据库与我们的生活密切相关。如由一些消费数据、出行数据形成的非独创性数据库，有助于预测人们的消费心理和行为习惯，具有很高的商业价值。非独创性数据库是制作者在搜集相关数据之后，按照时间顺序、笔画顺序或者其他通用的顺序进行排列后形成的。在这个过程中，数据库制作者不存在智力创造和个性发挥的空间，不符合“独创性”的要求。著作权对“独创性”的要求较高，“作品”概念不能涵盖那些没有体现制作者个性或创造力的劳动成果，因此，不能以著作权的方式对非独创性数据库进行保护。

从使用者的角度考量，数据库的最大功能是提供信息检索功能，按照指令在数据库中找出有价值的数据。数据库的内容全面和完整才是衡量好坏的标准，而是否具有独创性对用户来说并没有独特的意义。非独创性数据库与独创性数据库一样具备价值，需要对其进行法律层面的保护。现有法律规定没有体现非独创性数据库的特性，存在着一定的局限性，亟需引入一种新的保护模式。

一、非独创性数据库现有法律保护模式

与独创性数据库不同，非独创性数据库制作者并没有进行独立的智力创作。但同时，在将相关数据搜集、整合为一个集合的过程中，制作者也投入了一定的工作量并产生了一定社会效益，法律上应当给予其适当的保护。目前，法律上对非独创性数据库的保护主要是特别权利、反不正当竞争和合同格式条款三种模式。这些保护模式各自发挥了一定的作用，但也存在着明显的缺陷。

(一)特别权利保护模式

特别权利保护是为一些不适用原有知识产权保护的新兴产业量身定制的一种保护模式。特别权利保护在非独创性数据库保护制度上具有重要意义，开启了非独创性数据库保护的制度体系构建。但同时非独创性数据库的特别权利保护也存在明显不足。一是内容区分标准不明确。特别权利保护将数据库的内容区分为实质性内容和非实质性内容两类[1]，但这两类内容的区分标准却很模糊，导致实际操作过程中出现很多问题。例如在《欧盟数据库指令》中，将“在反复实施中与正常利用相违背”作为利用数据库非实质性内容构成侵权的标准，但实施几次才算反复实施？正常利用的标准又是什么？均无明确的界定标准。二是可能构成信息垄断。实质上，对非独创性数据库的特别权利保护是将保护范围从结构延伸到了数据本身[2]。特别权利保护没有规定强制许可制度，并且规定的合理使用范围过于狭窄，由此带来的一个后果是数据库制作者会对该数据库构成垄断，使得这些数据很难以进入公共应用领域。特别权利保护是为了保护数据制作者的个人利益，但如果这一保护模式不利于公共利益的实现，其正当性就值得商榷。三是合理使用的范围过窄[3]。只有在极少数情形下，第三方才能不经过制作者的许可使用数据库的资料。这些特殊情况主要包括两类：私人使用、教学指导或为学术研究合理使用；为公共安全、行政管理、司法目的提取数据库的内容。特别权利保护狭窄的合理使用范围既没有明确图书馆、档案馆等机构能否无偿使用，也没考虑少数民族和残疾人等特殊群体的权益保护需求，在公共利益保障方面存在着一定的缺陷。

(二)反不正当竞争保护模式

反不正当竞争与非独创性数据库保护有着共同的目标，都致力于维系一个相对公平的市场竞争环境。在现代信息技术条件下，非独创性数据库的复制等侵权行为变得更加便捷，因此，反不正当竞争保护在一定程度上维系了一个相对公平的市场竞争环境，保障了非独创性数据库制作者的利益。但相对于特殊权利保护，反不正当竞争保护是一种惩戒措施，在适用时需要被严格地限制。从适用时机上看，只有在行为人的行为破坏市场公平竞争秩序时，才能适用反不正当竞争保护模式进行保护；从适用条件上看，只有出现法律规定的不正当竞争的类型时才能够适用；从适用主体上看，反不正当竞争保护模式只能在特定竞争关系中约束同业竞争者的行为，适用主体较窄。严格的限制导致反不正当竞争模式很难被有效适用，无法为非独创性数据库提供全面的保护。另外，反不正当竞争规则中的原则性规定较多，立法中以列举式规定不正当竞争行为，其中对数据库相关侵权行为并没有列举，只能适用反不正当竞争法中的原则性条款，这导致司法机关的裁量权较大，经常出现“同案不同判”等问题，进一步消减了非独创性数据库反不正当竞争保护模式的有效性。

(三)合同格式条款保护模式

合同格式条款保护模式是指非独创性数据库制作者运用合同格式条款限制他人不当利用自己的劳动成果，对权利内容、许可使用范围、使用期限、使用费用等作出规定。合同格式条款的相对人在合同中处于附从地位，因为相对人不能参与协商过程，且无法就该合同格式条款讨价还价，只能对该合同格式条款概括地予以接受。正是由于当事人的地位存在潜在的不平等，各国立法都严格限制合同格式条款的使用。利用合同格式条款保护非独创性数据库，必然使权利的天平向制作者倾斜，这就可能会损害相对方利益。因此，规避针对合同格式条款的各种形式和实质上的法律限定，实现对非独创性数据库的保护，其可行性较低。此外，合同格式条款的大量使用，不仅无法解决合同双方的利益冲突问题，甚至会损害由不特定人群所代表的社会公共利益，因为合同具有相对性，它只能约束合同双方当事人[4]，所以，合同格式条款保护模式不能解决第三人侵权问题。另外，非独创性数据库制作者只是对数据进行汇总编排，在现有合同法律体系下，很难被归入到权利保护之中。鉴于诸多局限性，该模式只能作为非独创性数据库法律保护的补充，而不能成为主导性的保护模式。

二、非独创性数据库邻接权保护模式的合理性和可行性

邻接权是指作品传播者在传播作品的过程中，对其因传播作品所创造或产生的劳动成果依法行使专有的权利[5]。邻接权着重在传播阶段予以保护，意在保护传播利益，而不在衡量作品创意的高低，这一特性契合了非独创性数据库保护的要求。

(一)非独创性数据库邻接权保护模式的合理性

由上可知，特别权利保护模式内容不具体且区分标准模糊；反不正当竞争保护模式只能约束同业竞争者；合同保护模式不能规制合同以外的第三人；三种模式均具有一定局限性。相比较而言，用邻接权模式保护非独创性数据库更具合理性。与反不正当竞争保护模式相比，邻接权保护的优越性主要体现在可以使得权利保护体系更加清晰。其一，邻接权赋予非独创性数据库权利人排他性的权力。反不正当竞争只能在特定的竞争关系中约束同业竞争者，无法对第三人破坏数据库的行为进行规制。但非独创性数据库的邻接权保护机制所享有的排他性权利，既可以规制同业竞争者，也可以规制第三人。同时，该排他性的权利，使得邻接权人可以通过授权许可的方式实现其利益。其二，邻接权承认非独创性数据库是权利人的个人财产，利益保护的范围得到进一步明确。在邻接权保护赋予非独创性数据库财产权之后，法益保护的内容得到确定，制作者的权益得到了更好的保障，非独创性数据库的价值属性得以充分显现。其三，邻接权与非独创性数据库之间具有契合性。邻接权主体通过对现有作品的传播而获得权利，邻接权客体就是通过传播行为所产生的成果。传播者或者其他在传播作品过程中添加劳动投入的主体，对其在传播活动过程中产生的成果享有专有的权利。这与非独创性数据库制作者付出劳动、通过搜集现有数据获得权利高度一致。

邻接权保护没有对劳动成果的独创性提出要求，采取邻接权保护模式不需要再单独立法，能够以较低的立法成本满足保护特定权益的需要。与特别权利保护和合同格式条款保护相比较，邻接权保护更有利于实现各方利益的平衡。从利益平衡的角度看，制作一个包含大量数据的非独创数据库需要花费一定数量的人力、物力，而他人从这个数据库中下载、拷贝数据往往只需极少的成本甚至没有成本。如果不提供有效的保护手段，非独创性数据库会被他人随意使用，其结果是制作者的积极性被重挫。但同时也应明确，非独创性数据库中的一些数据属于公共信息，制作者只是把这些数据集合为一个整体。在保护非独创性数据库制作者权益的同时，也要避免数据库制作者垄断这些数据，对社会产生不利的后果。非独创性数据库的邻接权保护是一个综合的系统，在保护权益的同时，兼顾合理使用的例外，很好地实现了多方利益的平衡。

(二)非独创性数据库邻接权保护模式的可行性

非独创性数据库与作品具有共同的法理基础，提升了非独创性数据库邻接权保护模式的可行性。经典财产权劳动理论认为，劳动使获得财产具备合理性，因为劳动把财产从共有状态分离出来，财产权才得以确立。因此，只要制作者在创作过程中付出劳动，就可以对该劳动成果主张权利。该理论应用到著作权领域，可以得出一个结论：即使作者在该劳动过程中缺乏智力创造和个性发挥，也可以因为其投入了一定的人力、物力而被认定形成了作品[6]。同样的逻辑可以被适用于非独创性数据库保护，只要制作者在创作过程中付出了一定的人力物力，即使创作出来的作品不具有独创性，也能够得到法律保护。非独创性数据库制作者在数据的调查、收集、筛选、编排过程中投入了大量的劳动，将杂乱无序的数据通过自己的筛选、整理使之成为一个可供检索的数据集合，这样的数据集合所代表的价值远远大于所有数据的简单相加[7]。非独创性数据库制作者在整合并编制这些资料过程中花费了巨大的成本，法律保护实质上是对制作者劳动成果的认可。著作权注重保护作品的“创作”，而邻接权注重保护作品的“传播或投资”。作品传播是邻接权保护的领域，主要保护传播者投入的人力、物力而不是保护传播者的独创性。邻接权就是为了对不符合独创性标准但有特殊价值的客体进行保护，是否具备独创性并不影响使用邻接权保护。因此，通过邻接权保护非独创性数据库具备适格性。

邻接权内容的限制性契合了非独创性数据库保护程度的要求。表演者权、录音录像制作者权是两种传统的邻接权[8]。非独创性数据库制作者和邻接权主体的获利模式一样，都是向社会公众提供使用权，使用者为此支付费用。邻接权认可非独创性数据库制作者在制作过程中付出的努力，同时又避免了垄断信息。利用邻接权保护非独创性数据库，这种保护是有限度的，是限制在一定范围内的保护。利用邻接权保护非独创性数据库，赋予非独创性数据库制作者有限的邻接权，既能实现对非独创性数据库的有效保护，又能将这一保护维持在一个恰当的程度。

三、非独创性数据库邻接权保护模式的制度设计

作为非独创性数据库保护的一种新模式，非独创性数据库邻接权保护模式需要在平衡制作者与使用者(一般社会公众)之间利益的基础上，进一步明晰邻接权保护制度的具体内容。

(一)明确非独创性数据库邻接权保护模式的权利主体

邻接保护的是传播者的传播行为，包括传播者为传播作品或者其他文化产品所付出的艺术性、技术性和组织性的投入，而作品的原创性并不是权利主体取得邻接保护的必要条件。非独创性数据库是经过制作者对数据信息进行整理、编排形成的信息集合体，在这个数据库中输入相应的指令就可以查找到所需要的数据信息。非独创性数据库的权利主体是数据库制作者，包括对非独创性数据库形成作出贡献的自然人、法人和其他组织。非独创性数据库权利主体与其他邻接权主体资格取得的原因基本一致，即作出贡献，为非独创性数据库的形成进行了实质性投入。这里的实质性投入可从数量和质量两方面判断。从数量上看，既包含了一定时间上的投入，也包含了一定物质上的投入；从质量上看，是指非独创性数据库中的数据量是否足够大，是否对使用者有价值。质量标准采用反证的方式确定，只要该非独创性数据库能满足外界需求，即可证明符合质量标准。

(二)厘清非独创性数据库邻接权保护模式的权能

权能是权利人为实现其利益、在法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。与一般知识产权保护综合性利益不同，实现邻接权人的财产性利益是邻接权保护的核心。对于非独创性数据库权利人而言，当数据库受到侵害时，人身权益的损害几乎可以忽略不计，无需对人身权益加以特定的保护。在诸多财产性利益中，邻接权人的核心利益是传播利益。因此，保护传播利益就成为非独创性数据库权利保护的核心。借鉴《中华人民共和国数据安全法》中关于数据处理和数据保护的规定，在厘清财产与人身权益的基础上，可将非独创性数据库邻接权权能设计为两个方面。其一，非独创性数据库权利人享有自己处理该数据库中数据的权利。这里的处理数据具体包括存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等活动。其中，传输和提供是非独创性数据库邻接权权能的重要表现形式。传输是暂时或者永久地将非独创性数据库的内容转移到另一个媒介上；提供是非独创性数据库权利人以任何方式向一定范围的主体或者公众提供数据库的全部或者部分实质性的内容。其二，非独创性数据库权利人享有许可他人处理该数据库中数据并取得报酬的权利。非独创性数据库权利人拥有排除他人复制、改编以及以营利为目的使用的专有权。他人使用非独创性数据库，应当取得权利人的授权，并支付一定报酬。不需要授权的例外情形是，如果非独创性数据库已经发表在报纸期刊或者数字媒体上，除了非独创性数据库制作者声明不得转载外，第三人可以在向非独创性数据库权利人支付一定的费用之后进行转载。以传播利益保护为核心的邻接权权能设计能够有效保护劳动成果，激励社会主体继续进行实质性投入，产出更多的非独创性数据库。

(三)确定非独创性数据库邻接权保护模式的侵权行为形态

在大数据领域，非独创性数据库是指不具备独创性、但能以某种形式复制的非物质性劳动成果。邻接权只能限制他人使用权利人因传播行为所产生的成果，而无权阻止他人从其他途径或社会公共领域获取信息。非独创性数据库的保护一方面需要确定一些可以积极行使的权能，另一方面需要确立其他主体不能侵犯的消极边界。侵权行为形态是指侵权行为的不同表现形式。结合非独创性数据库的特点，侵犯非独创性数据库的行为主要包括擅自复制、侵犯完整性和侵犯取得报酬权等形态。擅自复制行为是指未经非独创性数据库制作者的许可，复制该数据库中的数据，或是将该非独创性数据库中的数据收录进另一个数据库的行为；侵犯完整性行为是指未经非独创性数据库制作者的许可，擅自删除、篡改该数据库中的数据；侵犯取得报酬权的行为是指使用该非独创性数据中的数据，应当支付报酬而未支付。另外，考虑到立法不可能穷尽式列举所有侵犯非独创性数据库的行为，因此，需要设置一个弹性条款，即其他侵害非独创性数据库以及与非独创性数据库有关权利的行为。

(四)界定非独创性数据库邻接权保护模式的合理使用范围

利益平衡是以协调各方矛盾为基础，使得各种利益实现相容和共存，从而达到一种平衡的机制。在用邻接权保护非独创性数据库时，实现利益平衡的一个重要机制是将合理使用范围确定下来，这既有助于保护权利，同时也能够防止垄断，较好地平衡非独创性数据库权利人与社会公众之间的利益[9]。结合我国信息产业的迅速发展及立法司法相关的实践，以下四种情况应界定为非独创性数据库中合理使用的范围。其一，为公益目的使用。比如图书馆、博物馆、陈列馆等从公益目的出发，为了展览或者保存版本使用非独创性数据库中的数据信息。其二，在教学科研或者新闻报道中使用。例如高校毕业生在撰写毕业论文过程中利用非独创性数据库查阅现有文献。这种活动有利于科研进步，推动社会发展，因此，不需要非独创性数据库权利人同意就可以使用现有数据库中的内容。其三，公权力机关行使公共职能时运用。例如，在疫情防控过程中，国家机关利用了很多非独创性数据库，比较典型的是个人出行轨迹数据库，这也属于合理使用的范畴。为了对这种公权力进行一定约束，防止它过度干预私权力，需要对这里的“国家机关”进行一定的限制。从比较法角度看，德国法中合理使用的机关仅指法院、仲裁机构和警察机构；日本法中合理使用的机关仅指立法机关和司法机关，甚至连行政机关都被排除在外。结合域外司法实践经验，把合理使用的范围限制在国家机关执行公务过程中是比较适当的。其四，以民族语言形式使用。我国存在多种类型的民族语言，将已有汉语非独创性数据库翻译成少数民族语言数据库和盲文数据库再适用，属于合理使用的范畴。

非独创性数据库商业上的高价值与法律上的低保护之间的不相匹配，在一定程度上阻碍了非独创性数据库的创新发展。虽然非独创性数据库的内容并不具有原创性，但是非独创性数据库制作者对其进行了实质性的投入，需要给予恰当的保护。合理有效的保护模式，一方面要保护非独创性数据库制作者的权益，提高其积极性，有利于推动知识创新；另一方面也要对制作者权益加以一定的限制，使得成果能够共享，推进知识交流与发展。非独创性数据库的邻接权保护模式既保障了制作者的权益，又避免了信息垄断，较好地平衡了多方利益，应该成为非独创性数据库保护模式的合理选择。