李永军

一、问题的提出

纵观我国民法典上的物权担保种类，从其产生的根据来说，可以分为法定担保物权与意定担保物权。在意定担保物权中，主要是抵押权与质权。在我国民法典的担保物权规范体系中，可以看出，除了不动产以外，动产和权利似乎既可以设定抵押，也可以设定质权。因此，下列问题就存在疑问：①抵押权和质权的差异究竟是什么？是由于标的不同而决定的，还是制度本身导致了差异？它们与物权法的三个基本原则——物权法定、公示公信、客体特定原则之间是什么关系？是物权法的外在体系还是内在体系决定了担保的种类的不同和区分？在这一问题上，我国自2007年《物权法》以来的民事立法一直比较模糊，甚至是混乱——从民法典物权编来看，一个动产究竟要设定质权还是抵押权，完全看当事人的意思，当事人想设定质权就设定质权，想设定抵押权就设定抵押权。但大陆法系国家民法典几乎不是这样任意而是存在制度方面的障碍。物权担保种类之间的“强制归类”在我国物权规范体系中是否还存在？②不动产本身的担保与不动产权利的担保究竟有什么差别？具体来说，例如，房屋作为担保标的物的时候，究竟是以房屋这个不动产还是房屋所有权作为标的(客体)？抵押权是指向房屋本身还是指向房屋所有权？也就是说，不动产抵押究竟是建立在第一客体还是第二客体之上？在对他物权(比如建设用地使用权)设定抵押时，又如何呢？……