论房屋承租人优先承租权的法律适用

2019-10-14陈百川

西部论丛 2019年20期

摘要：《民法典各分编（草案）》直接规定了房屋承租人的优先承租权，但仅有一个条款进行规制，无法覆盖整个优先承租权制度。房屋承租人的优先承租权，在形成上是法定的，在行使上具有形成权性质，在救济上具有债权请求权性质;在没有其他明文规定的前提下，房屋承租人的优先承租权制度存在法律漏洞，应当类推适用优先购买权的规定;“同等条件”应以相对同等说为限;当事人之间应有权提前约定排除适用优先承租权。

关键词：优先承租权房屋承租法律适用

一、问题的提出

《民法典各分编（草案）》第525条第2款新增规定：租赁期间届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。这赋予了房屋承租人法定的优先承租权。之所以要赋予房屋承租人法定的优先承租权，是因为房屋承租人相对于房屋出租方（一般也是所有权人）通常不具有更好的约定条件，常常处于弱势地位。为落实党中央提出的建立租购同权住房市场的要求，基于政策考量进行法律上的倾斜性保护也就不足为奇。优先承租权的设立，有利于促进住房租赁市场健康发展，客观上使房屋承租人的承租利益获得持续、安全的保障，维护租赁关系的稳定，有利于寻求房屋出租人、承租人之间的利益平衡，从“房住不炒”的角度来说，有利于楼市进一步降温。

但是，仅此一款法律规定显然无法覆盖到优先承租权制度整体，在法律没有明文规定的前提下，优先承租权能否类推适用房屋承租人优先购买权的相关规定，优先承租权的行使条件和行使方式是什么，例如，如何界定“同等条件”，如何理解“租赁期间届满”，当事人是否能约定排除适用等诸多问题仍然在法律层面较为模糊，525条第2款无法单独覆盖到整个优先承租权制度，因此本文将在学理上对房屋承租人优先购买权如何适用进行思考研究，以期达到房屋出租人自由招租的意思自治与房屋承租人获得持续安全保障的法益平衡。

二、房屋承租人优先承租权的法律性质

关于优先承租权的法律性质，学界观点不一，存在“形成权说”与“请求权说”的分歧，笔者所翻阅的相关研究资料对此问题都有涉及，双方分歧点在于房屋承租的优先承租权是否具有一方意思表示即可形成合同关系的强效力。主张“请求权说”的观点认为，优先租赁权的定位应当与租赁合同的属性相适应。[1]租赁合同是典型的持续性合同，当事人双方有着强烈的主观信赖因素，赋予房屋承租人优先承租权易导致合同成立后难以履行，破坏双方信赖因素。主张“形成权说”的观点认为，优先承租权是一种可以由出租人单方意思表示形成租赁关系的权利。[2]

本文認为，学界在此问题的分歧，忽视了优先承租权的特殊性——基于法律特殊规定，其权利性质根据权利的行使与救济而不同。房屋承租人的优先承租权在权利的行使上，应同优先购买权一致，都应是形成权，权利的行使上是“物权化”的。而从权利被侵害后的救济而言，却难以做到行使时的强效力，只能遵循债权请求权救济方式——违约金或违约损害赔偿，难以强制缔约。

三、房屋承租人优先承租权的类推适用

目前我国在法律层面尚无直接适用优先承租权的规定，只有在地方政府规章层面存在房屋承租人优先承租权的规定，如《上海市居住房屋租赁管理办法》规定：居住房屋在租赁期间届满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权。

《民法典各分编（草案）》第525条在原有的基础上增加了第二款规定，使房屋承租人的优先承租权从民商事习惯、判例、地方政府规章走向了未来的民法典。但是，《民法典各分编（草案）》一审、二审稿均只以525条第2款加以规定，仅仅一个法律条文不足以支撑起优先承租权的制度建构。纵观当前的民法规范，除此条文以外并未有任何明文规定优先承租权，因此如何适用房屋承租人的优先承租权就成为了一项等待被填补的法律漏洞。

填补法律漏洞的第一步是寻求法律解释，而“法律解释之第一步固系文义解释，而其终也，亦不能超过其可能之文义……所谓不能超过其可能之文义，并非不能超过文义，而是指不能超文义之预测可能性而言。”[3]从文义上分析，“购买”与“租赁”所指向的是两个截然不同的行为，房屋承租人的优先购买权和优先承租权应属于不同“种”的权利，尽管权利主体与所指对象都相同，但是前者的法律行为是购买，所产生的法律效果是所有权变动，后者的法律行为是租赁，仅仅是债权行为，绝非所有权的物权变动，优先承租权很明显超过了优先购买权的预测可能性，而且相比于一时性的买卖而言，租赁是典型的持续行为，期间当事人双方的信赖因素至关重要，以文义解释的方法并不能填补优先承租权的法律漏洞。

体系解释，包括扩张解释、限缩解释、反对解释和当然解释。但是，扩张解释与限缩解释的前提均为不超过“文义预测可能性射程之内”。[4]以优先购买权反对解释优先承租权更是无从谈起。当然解释中的“举重以明轻”和“举轻以明重”也同样不能解释优先承租权的适用，尽管相对于租赁房屋，购买房屋是“较重要”的行为，但这仅仅是从社会生活、价款的角度而言，在法律上两者的行为是完全平等的，一售一租是并列平行的关系，孰轻孰重无从谈起。

历史解释，即“探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实践的目的，以推知立法者之意思。”[5]我国在明清时有“铺底权”制度以保护商事承租人权益，但以明清时期制度解释当代制度未免相隔太远，且铺底权制度本身由于赋予商事承租人过多倾斜性保护而逐步走向消亡。

“目的解释，系指以法律规范目的，阐释法律疑义之方法。”[6]严格来说，“保护房屋承租人利益”是政策考量因素，虽然在事实上房屋承租人经常处于弱势地位，但法律上的弱势群体通常只包括劳动者、消费者等，在民法上的房屋承租人与房屋出租人是基于意思自治订立合同，双方是平等的法律主体。不能由立法目的推出优先承租权，而只能由优先承租权的具体规定推知当前政策导向。打破平等原则的优先权种类应被严格限定，只能由法律规定产生。目的解释的路径同样不能填补优先承租权立法空白。

“比较解释，系指比较参酌外国立法及判例学说，作为诠释本国法律之参考资料，以实践其规范目的之解释方法。”[7]域外法规对于优先承租权的规定多为商事租赁，且大多为约定权利[8]，与我国规定不甚相同，难以比较解释来填补我国的法律漏洞。

“合宪解释，系指以较高或宪法规范之意旨，而为解释位阶较低法规之方法。”[9]在我国关于优先承租权制度本身并无法律规定，宪法也并未有关的具体规定。

综上所述，没有任何可以准用其他法律规范的空间，对于房屋承租人的优先承租权也无法以解释的方法来发现规则，因此优先承租权的具体规制在我国目前立法中是法律漏洞。“法律漏洞乃是一种法律违反计划的不圆满性。”[10]在其适用过程中为了填补法律漏洞，应当类推适用与之最为相近的房屋承租人优先购买权的相关规定。

学界对于类推适用基本涵义的界定是相对确定的。例如，杨仁寿先生认为：类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用。[11]王泽鉴认为：“类推适用，即将法律于某案例类型A所明文规定的法律效果，转移适用于法律未规定的案例类型B之上。”黄茂荣认为：“所谓类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，法官比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定、但存在与明文规定相类似的情形。”其中，类推适用的步骤一般包括漏洞的判断、类似性的判断和比较点的分析。[12]

房屋承租人的优先承租权与优先购买权，基于其背后的立法目的、法律关系结构、法律性质等相似性，可以认为两种权利之间具有同质性，根据类推适用的平等对待原则，类似情形应当类似处理。

从立法目的上说，房屋承租人的优先承租权和优先购买权是基于同样的立法目的和规范意旨而被法律创设的：保护处于弱势地位的房屋承租人基于对被租赁房屋所形成的依赖的居住或商用权益。因为房屋承租人已经基于对房屋的持续占有，而产生以房屋为中心的法律关系和一定程度的依赖关系，此外考虑到房屋承租人可能付出的装修、改造成本，或商业租赁中依靠地理位置产生的商业利益等因素，都是法律赋予房屋承租人优先于第三人的优先购买权、优先承租权的原因。都是从立法上通过限制房屋所有权人的自由处分权，来倾斜性保障房屋承租人的承租利益。

从法律性质上说，房屋承租人的优先承租权与优先购买权一样，都是法律直接加以规定的权利，性质上都是一种因法律直接规定而物权化的债权，如前所述，优先承租权的形成依法律直接规定，权利的行使上是“物权化”的，在权利的救济上仍然遵循其原本的债权请求权救济方式——违约金或违约损害赔偿，难以强制缔约。民法赋予债权属性的租赁权一定的物权效力是公权力对私权的干预，使本身只有相对效力的债权具有了对抗第三人的效力，而賦予这种物权效力的前提仅是假设认为承租人在双方经济比较中处于弱势而出于达到实现双方利益平衡的目的。[13]

在法律关系结构上，两种权利都来源于合法有效的房屋租赁合同，其优先权的权利基础来源是一样的。此外，两者的权利主体都是房屋承租人，权利所指向的对象都是在其租赁期间内所占有的房屋，权利相对人为房屋出租人。从权利所指向的法律行为来看，两者不同在于房屋承租人的法律行为不同，即购买与承租。

两种权利的比较点，可以认为是房屋承租人在房屋出租人处分房屋时，对于房屋承租人的倾斜性保护，都是平等的债权债务关系中，法律特殊规定的优先权。

以上诸多的类似之处表明了房屋承租人所享有的优先购买权和优先承租权在实质上具有相似性，满足类推适用的条件。本文认为，《民法典各分编（草案）》第五百一十七条、第五百一十八条能类推适用到房屋承租人的优先承租权。根据第五百一十七条，可以类推：出租人继续出租租赁房屋的，应当在出租之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先承租的权利，但是房屋共有人承租或者出租人将房屋出租给近亲属的除外。出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示承租的，视为承租人放弃优先购买权。根据第五百一十八条，可以类推：出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先承租权情形的，承租人可以请求出租人承担损害赔偿责任，但是出租人与第三人订立的房屋租赁合同的效力不受影响。

第五百一十七条的类推，排除了优先承租权适用于房屋共有人承租和出租给近亲属的情形。房屋共有人承租或者以其他方式使用的，都可以看作是房屋所有人的自用。本文认为，和房屋承租人的优先购买权一样，优先承租权是一种形成权。形成权的典型特征，在于法律赋予权利主体以单方面干预存在相对人的法律关系的权力。[14]形成权以法律为依据，以法律规定的特定的事实为其前提条件，这个特定的事实称为“形成原因”。[15]若房屋所有权人不继续出租另作他用，则不会产生优先承租权的争议。

对于第五百一十八条的类推，需要补充的是：优先承租权一定程度上限制了房屋所有权人的处分权能，这时也必须衡双方的利益，给承租人行使优先承租权以一定期限的规定。如果过长则不利于稳定民事法律关系，违背了交易安全和效率的法律价值，也不符合该制度的立法目的，与优先认购权的十五日除斥期间的时长相同是比较合适的。

四、如何界定“同等条件”

如何界定优先承租权中的“同等条件”是优先承租权研究的一个关键问题，目前主要相关研究成果集中在房屋承租人优先购买权问题中。关于何为房屋承租人行使优先购买权的“同等条件”，主要有两种观点。第一种观点即“绝对同等说”，该观点认为承租人购买租赁物的条件应与第三人购买租赁物的条件完全一致;第二种观点即“相对同等说”，该观点认为同等条件首先应该是价格、支付方式、租赁期限等合同的基本方面相同，对于其他交易条件是否需要完全相同，要看该条件是否影响到出租人的利益，如果没有影响，则应当认定为同等条件。[16]两种观点的分歧在于，判断同等条件所需要考虑的因素及因素之间的重要性。

本文认为，与作为一时性合同的房屋买卖合同只需考虑金额问题不同，房屋租赁合同是一种继续性合同。对于房屋出租人而言，其考察房屋承租人的因素主要在于按约定数额、期限支付租金以及按约定方法正当使用房屋，除此以外房屋承租人的生活或商事习惯、诚信度、对房屋出租人可能造成的义务负担等实际上都是房屋出租人考虑的重要因素。而房屋买卖合同是一时性合同，双方关心的更多是价金问题，一般情况下，在房屋所有权移转后房屋买受人如何使用是意思自治的范围。

若将对于“同等条件”的分析应用于优先承租权问题上，绝对同等说实际上是将解释“同等”的权利分配给了房屋出租人，因为对于房屋承租人和第三人而言，两者不相同的条件在实践中无疑会非常多，这种做法将打破原租赁关系当事人之间的法益平衡;本文倾向于在不损害房屋出租人利益的前提下（此处主要是指租金相关），遵守法律明文规定的房屋承租人优先承租权，不能因房屋出租人的喜好或房屋承租人与第三人之间的细微差别而否定优先承租权。通过《民法典各分编（草案）》第525条第2款，可以看到这样的价值抉择：在不影响房屋出租人经济利益的前提下，为了优先保障房屋承租人的承租利益，可以一定程度牺牲房屋出租人自由招租的意思自治。因此本文认为房屋优先购买权中的“相对同等说”学说也同样适用于优先承租权。

五、房屋承租人优先承租权的约定排除适用

双方当事人对于房屋承租人优先承租权的约定排除适用是一个法律行为。《德国民法典》第一百三十四条规定，法律行为违反法律上的禁止者无效，但法律另有规定者，不在此限。我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，这里所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。如前所述，《民法典各分编（草案）》第525条第2款规定：租赁期间届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。那么，约定排除适用房屋承租人优先承租权的合同是否有效就成为一个有争议的问题。

要判断前述意思表示是否有效，从体系出发，就要判断其是否属于效力性强制性规范，若不属于效力性强制性规范，还需明晰房屋承租人优先承租权的规定属于何种民法规范。

时至今日，在学理上如何精确界定效力性强制性规范和管理性强制性规范仍然是一个充满争议的问题。但是从司法实务角度而言，影响合同效力的强制性规定大多属行政法规范。[17]在界定效力性强制性规范时必须进行实质的法益衡量，一边是公民的意思自治，另一边是国家利益和社会公共利益。效力性强制性规范，意在禁止某类交易行为的发生，以避免对实质性的公共利益的损害，因而违反此类强制性规范的行为无效;与此相对的管理性强制性规范，意在禁止以违反法律的方式进行某类交易行为，以避免对管理秩序造成危害，违反此类强制性规范应受法律制裁，但行为效力不受影响。[18]

值得注意的是，民法规范中，任意性规范与强制性规范虽为基本的民法规范种类，但这种二分体系“即使是既有的民事立法也欠缺足够的理论解释力，更毋论我国未来的民法典。”[19]理由在于，事实上有国家和地区提出“半强制性规范”以弥补任意性、强制性二分体系的缺陷;在理论上，有些规范没有当事人没有当事人约定排除适用的空间，如简单规范——“调整非交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益之间关系的法律规范。”[20]再例如一些倡导性规范也难以划为任意性规范。[21]

本文认为，赋予房屋承租人优先承租权的规范，即《民法典各分编（草案）》第525条第2款，应为授权第三人规范。当租赁期间届满，房屋出租人已经和其他潜在的承租人（称为后承租人）商谈租赁事宜时，本条款赋予了在房屋出租人和后承租人之外的特定第三人——房屋原承租人以優先承租权，该房屋原承租人此时能取得决定影响自身利益的交易行为效力的权利，即房屋原承租人可以主张房屋出租人与后承租人之间的合同相对于自己无效（此处合同并非绝对无效，仅仅是不能相对于房屋原承租人这一特定第三人主张效力）。此外，“授权第三人规范非经特定第三人主张不得成为裁判者的裁判规范，所以裁判者不得依职权直接去援引该类规范，这体现了对特定第三人意思自治的尊重。”[22]这同样适用于优先承租权。

虽然优先承租权是一项基于法律直接规定的法定权利，但是这并不妨碍优先承租权的约定排除适用。本条款的规范目的在于使房屋承租人的承租利益获得持续、安全的保障，维护租赁关系的稳定，虽然本条款也有出于增进社会经济效率的考虑，但与动辄可能损害国家、社会公共利益的强制性规范还是相差甚远。本条款一般仅与合同当事人之间的利益相关，在房屋租赁期间届满时，房屋出租人应优先考虑原房屋承租人的承租利益，该规范更多是在交易关系中对交易各方私法上的利益安排，涉及的是对当事人之间的民事法律关系，因此出于对交易关系下双方当事人自身的意思自治考虑，应当允许双方约定排除房屋承租人优先承租权的法律适用。

六、小结

在我国，房屋承租人的优先承租权原本是与房屋出租人的利益博弈中逐渐产生的，根据中国裁判文书网中的案例显示，大多数相关案件中，当事人都只是简单约定一条优先承租权，具体如何适用，既无约定，法律也未直接规定。《民法典各分编（草案）》的规定，使房屋承租人的优先承租权由约定权利走向了法定权利。本文从权利性质、类推适用、同等条件的界定、约定排除等方面进行了分析，但是由于涉及到的优先承租权的问题有时过于零散，笔者才疏学浅，本文只选择了其中几个问题进行分析，难以覆盖到优先承租权具体制度的各个方面，或许以评注形式，尽量全面地分析《民法典各分编（草案）》第525条第2款是更好的选择。

虽然优先承租权的法定权利地位在学界受到一些质疑，例如优先承租权抑制了当事人双方一定程度的意思自治，可能限制了租赁房屋流通，抑制了公平竞争，易引发权利滥用现象，但是法定的优先承租权是政策驱动法律的结果，基于现实考量，作为法律人应思考的是如何将政策与现行法律制度更好地结合在一起，避免其在法律适用上空白或者较为模糊的局面。

注释

[1] 周峰：《优先租赁权是债权性质的优先缔约权》，载《人民司法》2011年第22期。

[2] 同上。

[3] 黄茂荣：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第130页。

[4] 同上，第150页。

[5] 同上，第162页。

[6] 同上，第172页。

[7] 同上，第166页。

[8] 周珺：《优先承租权的立法定位及法律规制》，载《湖北社会科学》2012年第7期。

[9] 黄茂荣：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第176页。

[10] 同上，第191页。

[11] 王泽鉴：《民法学说与判例基础》（七），中国政法大学出版社2009年版，第69页。