侵犯人格权之获益返还

2019-09-10肖朦恺

荆楚理工学院学报 2019年1期

肖朦恺

摘要：现有立法例在解决侵犯人格权获益问题上有不当得利进路、不法无因管理进路、损害赔偿进路，这三种路径均无法有效解决侵权人因侵权行为获益问题。从我国《侵权责任法》第20条规定的“损害赔偿、获益返还、当事人协商、法院酌定”的四层递进结构来看，获益返还并未取得独立的地位。《中华人民共和国民法典侵权责任编（草案）》第959条摒弃了原本的递进结构，将获益返还与损害赔偿置于平等的地位。获益返还应当是隶属于侵权法规制的独立之请求权。在此基础上还应明确获益返还的构成要件，并在实务中解决请求权竞合、获益的计算、举证责任的分担问题。

关键词：人格权;获益返还;请求权基础

中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1008-4657（2019）01-0041-06

行为人因侵犯他人人格权而获得了利益，对于该法律事实学者有不同的称谓。王泽鉴教授[1]将其称为“获益剥夺”，朱岩教授[2]称之为“利润剥夺”，孙良国教授[3]称为“获益赔偿”，杨彪教授[4]则称为“受益型侵权”。四个称谓虽有不同，却有着共通点——获益，其分歧在于如何去除这种获益。王泽鉴与朱岩教授认为，应当采取剥夺的方式，后两位教授则运用侵权法中赔偿的方式。两种方式均有其考量，但剥夺一词未免有公法介入之嫌，赔偿又似乎将该法律事实纳入侵权损害赔偿的考量而忽略了其在请求权基础上的特殊性。故本研究采用“获益返还”这一表述。

在传统民法中，人身权与财产权是二元分立的，但随着社会发展，作为人身权重要组成部分的人格权中的财产利益逐渐显现，人格权被他人商业化利用的现象时有发生。为解决这一难题，我国《侵权责任法》第20条（1）对侵犯人格权的救济进行了规定。其实对于获益返还的规定，立法者们并非在一开始就达成了共识，《侵权责任法》颁布前四易其稿，而直至第三次审议时才有学者提出获益返还制度[5]。该规则对人格权侵权的救济起到一定作用，但其效果也十分有限，主要问题在于其适用往往受到损害赔偿的限制。《中华人民共和国民法典侵权责任编（草案）》（以下简称《侵权责任编草案》）第959条（2）对此进行了修改，不再采用“被侵权人的损失难以确定”作为获益返还适用的前提，而是用“或者”二字连接获益返还与损害赔偿，赋予了二者平等的地位。这一改变值得我们思考以下问题：被侵权人的人格权受到侵害而侵权人有利可图，被侵权人请求侵权人返还因侵权行为产生的获益，这种请求权基础如何定性？此种请求权基础的构成要件为何？实务中又有哪些问题需要解决？这些问题具有内在关联性，首先便需要对现有的规制路径进行总结与反思。

一、人格权侵权获益返还规制路径之反思

（一）不当得利路径之探讨

获益返还中，受害人既有損失，加害人亦有获利，其法律后果为返还利益，其与权利侵害型不当得利（3）具有高度契合性，这也是该学说具有众多拥护者的关键之所在。尽管我国《民法通则》第92条、《民法总则》第122条为发展“权益侵害型不当得利”留有了一定的发展空间，但在实务中却鲜有适用权益侵害型不当得利的案件。首先，就理论基础来说，不当得利返还请求权以权益归属理论为依据，以公平原则为导向，追求得利返还的效果，其弱化了对行为人过错的评价。但就侵犯人格权获益返还而言，其需体现对侵权获利行为的非难，这种非难性就要求对行为人的过错进行评价。其次，不当得利的返还范围暂不明确。我国现行法律并没有明确规定不当得利应返还的范围，只有最高人民法院司法解释对此问题有所涉及（4）。不当得利的返还范围一般以所受损害为限，即在不当得利情形下，返还的获益不得超过损害的范围，其目的在于不允许受害人因为别人的不当行为获得意外之财。但是获益返还制度的主要目的是处置侵权人所获利益，在侵权人的获利高于受害人损失之时，对高出损害部分的处置显然与不当得利的返还规则相冲突。最后，不当得利的辅助性地位使我们不能高估了该制度的价值。不当得利掌管着侵权法和合同法之外的领域，在二者没有规范时方能适用。且不当得利以衡平为最终的标准，这种标准的不确定性，在一定程度上具有减损或扩大它的适用的属性。

（二）不法无因管理路径之探讨

不法无因管理也称为自己管理，即明知是他人事务，但仍然将其作为自己事务而管理，这与真正无因管理的主观意图是完全相反的，但德国法仍将此准用无因管理之规定，在法律效果上使不法管理所生利益归诸受害人，同时可以通过去除管理费用的方式防止受害人“不当得利”。但笔者反对采用不法无因管理制度规制侵权人格权获益返还问题。首先，从规范目的来看，无因管理制度用于规范未经他人同意擅自管理他人事务的行为，并阻却了干涉行为的违法性。因为在社会生活中常出现个人由于其自身原因无暇顾及自身事务的管理，此时若有他人相助，其自身事务虽被干涉，但自身利益也得以保存，民法应当对这种乐于助人的社会风尚给予鼓励。所以，无因管理制度从保护管理人的角度出发，保护其不因助人行为受到惩罚，倡导互助的社会风气。反观本研究所探讨的侵犯他人人格权获益返还问题，该制度体现了立法者对于侵权行为的否定性评价，二者立法意图相悖。其次，不法无因管理本身就是一个拟制的概念，是为了结果的妥当性而产生的类推适用，无因管理最为重要的构成要件便是为他人管理事务之意思，不法无因管理作为拟制的概念实质上缺少了这一要件。这种通过法律拟制技术产生的制度本身存在着重结果轻过程的问题，缺乏说服力。最后，不法无因管理赋予了受害人选择权和追认权，但在受害人拒绝追认时，管理人的行为便不构成无因管理，而是成立侵权行为或者不当得利。这样就使得不法无因管理说没有赋予获益返还一个明确的请求权基础，究竟是无因管理请求权、不当得利请求权还是侵权损害赔偿请求权？答案会依据受害人的选择产生变化。所以，在侵犯人格权获益返还问题上，立法者及学者的重心应当放在努力修正不当得利或者侵权行为上面，而不是拟制出一个难以理解的“不法无因管理”将问题变得更加复杂。

（三）损害赔偿路径之探讨

损害赔偿请求权是传统侵权法最基本的权利，它对于弥补受害人的损失起到了非常重要的作用。损害赔偿请求权说认为，获益返还请求权被损害赔偿请求权囊括在内，在损害赔偿不能胜任或者损失难以证明时，获益返还才有适用的空间，其仅仅是损害赔偿的替代形式。该学说主张通过立法或司法解释对“损害”进行扩张，我国似乎也更愿意借助损害赔偿制度处理获益返还问题。赞同将侵权人获益理解为损害的一种形式，由《侵权责任法》进行规制。去除侵权人的获益主要有合理的许可使用费、精神损害赔偿两种进路。

德国学者提出了“许可费丧失说”，即将行为人的获益拟制为受害人将姓名、肖像等人格标识授权给他人使用可以获得的合理的许可使用费，其原本应当由受害人取得而未取得，本质上是一种机会利益损失。将“许可使用费”纳入“损害”在我国法律中并无明确规定，但在司法实践中，相关判决可以见到法官对“许可费丧失说”的借鉴。例如在“林志颖诉北京伊美康医疗美容肖像权纠纷案”中，法院在确定被告赔偿责任的范围时考虑用被侵害权益的市场价值来估算合理的许可使用费。许可费丧失说的缺陷在于，一方面，该说对名人更有利，普通人一般不存在商业利用人格要素的意愿，但即使对于名人来说，往往只对曾有过许可行为的权利人有利，当行为人未曾有过许可行为，其将无法举证许可费几何。另一方面，若仅仅将获利的范围局限于应支付而未支付的许可费上，便会忽略被侵害的人格利益的其他经济价值，破坏了其财产价值的完整性。因为侵权人逃避许可费只是侵权的初期目的，侵权人更长远的目的是利用被害人具有财产价值的人格利益获得更大的商业利益。

通过提高精神抚慰金的方式补偿受害人的损失，也可以在一定程度上去除侵权人获利。1994年Caroline von Monaca案中，德国联邦法院认为，被告通过侵害卡洛琳娜公主的人格权，提高杂志销量企图获取经济利益，最终法院采用了提高精神抚慰金的方式衡平受害人的损失与侵权人的获利。我国《民事侵权精神损害赔偿解释》第10条对“侵权人得利”有所涉及，该条规定，在确定精神损害赔偿数额的时候，可以参考侵权人获利。对此进行解读包含了两层含义：一是在行为人导致他人精神受损同时又获有利益的情形下，行为人应承担精神损害赔偿责任，但被害人不能获得返还利益的救济;二是在确定精神损害的赔偿数额时，可以参考侵权人所获得的利益。所以，在精神受损的情形下，侵权人获益返还并非是一种救济方式，而仅仅起到辅助确定赔偿数额的作用。提高精神抚慰金在一定程度上起到了抑制侵权行为再次发生的作用，但由于我国实践中在精神抚慰金的判定上持相对谨慎的态度，这种解决方法在解决我国人格权侵权问题上收效甚微。

二、获益返还作为独立请求权的合理性论证

獨立请求权说认为，在人格权受到侵害而侵权人获利远远高于受害人损失的情形下，传统的请求权基础即使得到修正也不能提供很好的解决方案。无论是不当得利说、无因管理说还是损害赔偿说都不能很好地解决侵犯人格权的获益返还问题，获益返还请求权所具有的特殊性和独立性，使我们不能将其归入现有的请求权之中。德国法虽未给予获益返还以独立地位，但在理论界，由于获益返还成为民法研究领域新的增长点，德国一些学者也主张在德国民法上设置获益返还请求权。在2006年第66届德国法学家论坛上，德国学者格哈特·瓦格纳主张在《德国民法典》第251条增加第3款规定获益返还请求权，即当行为人故意侵害他人权利，受害人可以要求侵权人返还所得利益来替代损害赔偿（5）。笔者赞同获益返还请求权应当具有独立的地位。

（一）获益返还体现侵权法的预防功能

通说认为，我国《侵权责任法》第1条规定了立法目的，即保护功能、预防功能及制裁功能（6）。但笔者认为，带有公法色彩的制裁功能不能作为侵权责任法的基本功能。侵权责任法作为私法，其规定中即使是带有惩罚二字的惩罚性赔偿，最终目的也并不是要惩罚侵权人，而是要通过提高行为人侵权成本来预防侵权行为的发生。所以，我国侵权责任法的基本功能应该仅为补偿功能与预防功能。损害赔偿责任主要是补偿性的，旨在赔偿受害人的损失，无损失则无赔偿，实行完全赔偿原则，其体现了侵权法的补偿功能。补偿意味着使受害人回到“倘若损害事件未发生时应处的状态”，其着眼于受害人的损失。与损害赔偿责任不同，获益返还的目的则在于剥夺侵权行为人的获利。有学者认为，获益返还带有惩罚目的，对此，笔者持反对意见。这是因为，获益返还着眼于侵权人的获利，旨在使侵权人回复到侵权行为发生前未获利的状态，严格来说相较于侵权行为发生前，返还获利并未使侵权人有所损失，至多是“劳而不获”，何言“惩罚”？获益返还制度是从经济上遏制其从事侵权行为的冲动，消除侵权行为发生之动机，达到预防之目的。所以，《侵权责任编草案》第959条规定了损害赔偿与获益返还，前者主要体现侵权法的补偿功能，后者主要体现侵权法的预防功能，二者相辅相成，共同发挥侵权责任法的作用。

（二）损害赔偿责任的禁止得利原则难以解决侵权人所获利益的归属

损害赔偿责任中的禁止得利原则不仅包括侵权人不得从其不法行为中获利，权利人所得的损害也不得超过其所受的损失，否则将产生权利人额外得利的法律效果。其实，禁止权利人得利与完全赔偿原则一脉相承，都是侵权责任法补偿功能的延伸。当受害人的损失小于侵权人的获利，或者受害人的损失难以确定，甚至说受害人没有损失的情形下，以现有的损害赔偿责任来填平受害者的损失，那么填补损失后侵权人有可能仍保有利益，如果不对此进行处理，从法经济学的角度来分析，将有可能成为其侵犯他人权利的实质“激励因素”[6]。获益返还请求权吸收了权益归属理论，主张权益专属于权利人，且具有排他性。当行为人违反法律上之秩序，侵害了他人权益并获得了利益，那么该行为人保有该利益就不具有正当性，应当予以返还。

（三）获益返还请求权与损害赔偿请求权不应存在适用顺序上的差别

我国《侵权责任法》第20条对获益返还请求权与损害赔偿请求权的顺序做出了规定，获益返还适用的前提条件是损害难以确定。但是，本着充分保障受害人权利的理念，获益返还请求权与损害赔偿请求权不应存在适用顺序上的差别。英美法确立的“放弃侵权之诉”理论，反映了英美国家在司法实践中充分尊重受害人的选择自由。受害人究竟以何种请求权提起诉讼是其诉讼权利的自由，立法者不应当对此作出限制，受害人应根据自身需要选择合适的诉讼请求。值得肯定的是，《侵权责任编草案》第959条认识到了《侵权责任法》第20条的不足，不再将损害赔偿请求权作为获益返还请求权的前置条件，给予了二者平等的地位。

三、我国获益返还制度之完善

（一）明确获益返还的构成要件

1.侵害他人人格权之行为

获益返还的首要条件，就是有侵害他人权益之行为。作为侵权责任构成要件的加害行为是指侵害他人民事权益的，受意志支配的人之行为（7）。该加害行为可以是作为，也可以是不作为。我国实体法中，不同条文使用了“侵害”“损害”“损失”三种相似又不同的术语，《侵权责任法》第20条及《侵权责任编草案》第959条都采用了“造成财产损失”这一表述，但笔者认为受害人的损失并非是获益返还制度的触发器。损失有失去、消耗的意项;而损害不仅包括现有利益的减少（积极损害），也包括可能增加利益的不增加（消极损害）[7]。按照对损害及损失的区分，获益返还的成立须受害人权益受到损害，但不以发生实际损失为必要。正如王泽鉴教授所说：“此类不当得利要件包括致他人受损害，但不以实际上受有损害为必要。”[1]143

2.侵权人获有利益

在获益返还中，尽管加害行为往往会产生损失，但具有财产性的人身权受到侵犯，权利人也可能并没有实际损失。例如，侵权行为人使用了权利人的肖像，但权利人可能在这段时间内并没有使用自己肖像的计划，这种情况下要说有损失的发生可能太过牵强。如果坚持一般侵权责任成立所必须的损失，权利人可能只能就精神损害获得象征性的赔偿，而侵权行为人却可受益颇丰。这一要件也是获益返还与损害赔偿制度的区别之一。如果加害行为只是产生了受害人损害，加害人自己并未获益，这时适用损害赔偿制度。只有侵权人获有利益，才有获益返还适用的必要。《侵权责任编草案》）第959条在《侵权责任法》第20条的基础上进行了修改，按照文义，获益返还的适用不再以损失难以确定为前提，而是将“被侵权人因此受到的损失”和“侵权人因此获得的利益”以或者二字作为连接，此可理解为一种并列关系而非递进关系。所以，笔者认为相较于《侵权责任法》第20条，《侵权责任编草案》第959条的规定是更为合理的。还需要说明的是，侵权行为人的获益仅限于财产利益，侵权人由于侵权而产生的心情愉悦等非财产利益不在獲益返还制度的考量之内，否则其适用将会扩大到不可控制的范围，“失去其赖以生存的理论基础”[4]。

3.侵权人的获利与侵权行为间具有因果关系

因果关系是侵权责任成立的核心要素，与损害赔偿中所必须的加害人的侵权行为与受害人的损害具有因果关系不同，获益返还中因果关系只涉及加害人一方，即加害人的获利与加害人的行为具有因果关系，而损害赔偿涉及加害人与受害人两方主体。通说认为，采用“but for”公式判断因果关系的成立，通过原因力理论对返还范围进行确定。实务中，被告使用权利人的肖像、姓名等进行广告宣传，其在宣传期间所获得的利益并非只由加害行为所导致，而是存在诸多因素，如公司利用本公司资金、人脉进行宣传。应当允许在获益返还救济中酌减获利人为利益增加而投入的财力、劳动等成本，这需要法院根据双方当事人的举证自由裁量应返还的比例。诚然，对加害行为在获益中占多大比例进行认定存在诸多困难，但不能据此否认因果关系的认定毫无意义。因果关系不是精密的数学计算，它体现法官高超的裁判技术，涉及价值判断，离不开司法实践的积累。

4.获益人的主观故意

《侵权责任法》第20条及《侵权责任编草案》第959条没有明确“侵权人故意”这一要件。虽都强调行为人的主观心态，但与一般侵权要件所规定的过错不同，获益返还要求行为人的主观故意，比过错要件更为严苛。其实，在侵犯人格权获益案件中，侵权人往往都是故意为之，他们意在利用他人具有财产性的人格标识获取高额的商业利益。强调侵权人故意这一要件，主要有两个原因。首先，侵权人故意是区分获益返还与不当得利的关键性要素，不当得利不以受益人主观上是否具有过错为要件，如若获益返还缺少受害人故意这一要件，二者极易混为一谈。其次，从法律后果上看，获益返还责任明显比损害赔偿责任更严格。获益返还请求权的适用往往是侵权人的获益大于受害人的损失，所以获益返还在某种意义上来说加重了侵权人的责任。而这种加重侵权人责任的正当性就在于行为的主观故意相较于过错而言更具有非难性，获益返还需要对这种主观故意作出否定性评价。

（二）人格权侵权获益返还实务问题之解决

1.返还救济与损害赔偿的竞合

在立法上，《侵权责任编草案》取消了损害赔偿适用的优先性，这一点是值得肯定的，其不再使用“被侵权人的损失难以确定”作为获益返还与损害赔偿的连接点，克服了获益返还制度适用受限的弊端。但是，《侵权责任编草案》第959条仍没有单独规定获益返还请求权。笔者认为，获益返还请求权应由法条单独规定，以彰显其独立地位。同时，获益返还与损害赔偿也不得同时使用。如果允许受害人同时主张获益返还与损害赔偿，那么获益返还可能会滑向惩罚性赔偿，失去其独立意义。还有一点需要探讨的是，当侵权人的侵权行为同时造成了受害人的精神损害时，受害人能否同时主张获益返还与精神损害赔偿？笔者认为，二者是可以并存的，因为获益返还制度所保护的对象是人格权上的财产利益，而精神损害赔偿所保护的是人格权上的精神利益，二者救济对象不同。但是，在二者并存的情况下，法官裁判精神损害赔偿的数额时，就不应当再对侵权人的获利进行考量，避免“双重受偿”。

2.获利的界定及计算

获益返还的法律后果在于返还该利益。获益返还从侵权人获益的角度出发，要求侵权人返还该利益。获益返还所返还的“益”与不当得利的“利”并非完全一致。不当得利之“利”包括原物和原物所生的孳息;而获益返还情形下，行为人的获益是因积极利用他人权益而获得的利益。这种获益可以理解为“利润”，确定要返还的利润时，应当准确界定因利用而取得的利益，对相关因素进行考量，如营销手段等，尤其是要将行为人的成本扣除。还需考虑到的一种情况是，有时行为人可能并未因侵权行为获得积极的经营收益，但如果行为人因此减少了其本应支付的广告费用，也应当认定其有所获益。

3.举证责任的承担

依照人格权侵权获益返还的构成要件，在适用获益返还请求权的诉讼案件中，举证责任的分配问题主要涉及侵权行为的存在、侵权人的获利、因果关系、侵权人的故意四个方面。

就侵权行为的存在而言，原告首先应当按照“谁主张谁举证”的原则，就侵权行为的存在承担举证责任，证明被告存在侵害自己合法权益的行为。就侵权人的获利而言，为了实现公平，应当采取有利于受害人的举证责任倒置方式，权利人提供初步的证据证明侵权人获利，侵权人需要证明其所获利益不属于权利人的“可得利益”。同时，侵权人在有关获利的证据的获取上较被侵权人有着极大的优势，如果侵权人有妨碍取证的行为，也应对其作出不利判决。就因果关系而言，加害行为的实施与利益的获得都在侵权人一方，让受害人证明因果关系的存在在实务上存在困难。为此，笔者建议可以借鉴知识产权的规定，让侵权人就其侵权行为与其获利之间不存在因果关系承担举证责任。就侵权人的主观故意而言，原告需证明侵权人主观上具有故意。其实在一般情况下，证明侵权人的故意是相对容易的，因为侵权人未经他人允许擅自使用他人人格权获利，这些权益依常识便可判断归他人享有，客观行为的存在通常就证明了侵权人的主观故意。

四、余论

民法在本质上是人法，充分保护人的自由和尊严是民法的终极价值。正如孟德斯鸠所言：“在民法慈母般的眼睛里，每个人都是一个国家。”[8]我国民法典的制定，应当充分把握当代民法之精髓，体现人文关怀。随着经济的不断发展，人格标识的商业利用现象必将更加凸显，行为人侵权获益之情形屡见不鲜。若立法不对此作出回应，必将与民法的人文关怀理念相违背。我国《侵权责任法》第20条对获益返还进行了规定，虽然立法者对该条规定给予了高度期待，但由于适用条件的苛刻，实践中真正采取获益返还制度判令被告返还收益的案件少之又少，并未达到立法者理想中的状态——通过获益返还制度预防侵犯人格权行为的发生。妥善处理侵犯人格权获益返还的问题对我国民法典的编纂尤为重要，获益返还制度应当得到我国法律的重视。

获益返还制度具有复杂性和新颖性，其融合了损害赔偿和不当得利的特点，却又不能被其中一种制度所包括。但在我国现行侵权法体系中，获益返还并未具有独立的地位。文章通过对几种不同学说的评析，认为获益返还具有其自身的独立性及特殊性，我国获益返还制度的重构，应当明确其请求权基础。获益返还在构成要件上以侵权责任的成立要件为基准，在法律后果上与不当得利具有较高的重合性，应当在民法典侵权责任编中占有其一席之地。最后还需说明的一点是，本研究虽然旨在探讨人格权受侵犯情况下获益返还的适用，但获益返还请求权的适用范围绝不仅限于此，其在知识产权、合同法中也有适用之余地。《侵权责任编草案》第959条的规定虽在制度适用上更面向实践，但理论上也存在着有违侵权法完全赔偿原则的争议，在民法典编纂过程中还需要进一步论证。

注释：

（1）《中华人民共和国侵权责任法》第20条规定：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

（2）《民法典侵权责任编（草案）》第959条规定：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿;被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

（3）无法律之原因，一方面侵害他人权益而获益，一方面致使他人受损。

（4）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第131条规定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。

（5）转引自和育东.非法获利赔偿制度的正当性及适用范围[J].法学.2018（8）：151-168.

（6）《侵权责任法》第1条规定：为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会的和谐稳定，制定本法。

（7）转引自程啸.侵权责任法（第二版）[M].北京：法律出版社，2016：210.

参考文献：

[1] 王泽鉴.不当得利[M].北京：北京大学出版社，2016.

[2] 朱岩.“利潤剥夺”的请求权基础——兼评《中华人民共和国侵权责任法》第20条[J].法商研究，2011（3）：137-145.

[3] 孙良国.论人身权侵权获益赔偿的性质、功能与适用[J].法律科学（西北政法大学学报），2011（4）：154-163.

[4] 杨彪.受益型侵权行为研究——兼论损害赔偿法的晚近发展[J].法商研究，2009（5）：77-87.

[5] 全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010：75.