(华东政法大学长宁校区 上海 200042)

一、问题的提出

受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的纯洁性与不可收买性，损害了国家机关的形象和公信力。随着社会的发展，受贿的手段也越来越隐秘，出现了假借他人之手收受贿赂以逃避法律追究的情况，为严密刑事法网，两高也做出了司法和立法上的法律应对。

2016 年4月，“两高”联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第十六条第二款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”《解释》明确规定，在这种情况下，应当认定国家工作人员具有受贿故意。因此，对于国家工作人员应当以受贿罪论处，与此同时，特定关系人也应当以受贿罪的共犯论处。但是，将2007年的《意见》和2016年的《解释》对比，不难发现，国家工作人员构成受贿罪的条件，从一开始的“通谋”变成了只要国家工作人员“知道”特定关系人索取、收受他人财物的行为就可以认定国家工作人员具有受贿的故意。

根据《解释》的表述，似乎可以得出这样的结论：只要特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，就一概认定国家工作人员具有受贿的故意，在国家工作人员利用职务上的便利为行贿人谋取利益的场合，就可以认定国家工作人员构成受贿罪；然而，在特定关系人索取、受贿他人财物，利用国家工作人员职务上的行为为特定关系人谋取利益，而国家工作人员事后才知道且未退还或者上交的场合，特定关系人的行为到底是构成受贿罪共犯还是利用影响力受贿罪?本文在对利用影响力受贿罪和《解释》第16条第2款进行法理解读的基础上，结合受贿罪共犯的刑法理论，提出应当对《解释》第16条第2款进行限缩解释的观点以此来明确受贿罪共犯和利用影响力受贿罪的界限。

二、特定关系人与国家工作人员构成受贿罪共犯

根据我国刑法规定，受贿罪是特殊身份犯，只有具有国家工作人员这一身份才能构成该罪，那么，不具有国家工作人员什么的特定关系人能否构成受贿罪呢?笔者认为根据共犯理论，无身份者可以跟有身份者一起构成身份犯的共同犯罪。从犯罪构成上来看，特定关系人与国家工作人员构成受贿罪共犯必须具备：

第一，主观上具有犯意联络。犯意联络也就是通常所说的“通谋”，根据时间可以分为事前通谋、事中通谋和事后通谋。对于有事前通谋和事中通谋的行为人，如果行为符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，成立共同犯罪是没有争议的。这里需要探讨的是行为人之间存在事后联络的情形。

第二，客观上行为人之间有分工配合。受贿罪侵犯的法益是国家工作人员的职务行为的纯洁性和不可收买性，所以受贿罪的核心是权钱交易，要求主体具有国家工作人员身份。一般的特定关系人不具备国家工作人员的身份，其单独索取、收受贿赂不能构成受贿罪。但是在特定关系人和国家工作人员相互配合的情况下，特定关系人可以构成受贿罪的共犯。特定关系人构成受贿罪的共犯，根据其在共同犯罪中所起的作用进行处罚。

所以，特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共同犯罪，根据主客观相统一的原则，必须要具有主观上的事前或事中的犯意联络，客观上有索取、收受他人贿赂并利用职务上的行为为他人谋利益的行为。

三、利用影响力受贿罪的法理解读

2007年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)第13条在《刑法》第388条受贿罪之后增加了关于利用影响力受贿罪的规定。2007年两高《意见》规定，特定关系人或者特定关系人以外的其他人构成受贿罪共犯，均要求特定关系人或者特定关系人以外的其他人与国家工作人员存在通谋。如果特定关系人或者特定关系人以外的其他人只是利用国家工作人员的影响力，为请托人谋取利益，索取、收受请托人的财物，但是没有与国家工作人员通谋的，国家工作人员不能构成受贿罪，相应的特定关系人或者特定关系人以外的其他人也不能构成受贿罪的共犯。所以为了弥补法律漏洞，严密法网，《刑法修正案(七)》增设了利用影响力受贿罪。

从增设利用影响力受贿罪的立法原意来看，利用影响力受贿罪与受贿罪共犯之间是一种排斥的关系。利用影响力受贿罪是针对在国家工作人员不构成受贿罪的前提下，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人的行为也不能构成受贿罪的共犯的情形而设立的，所以只有在国家工作人员构成受贿罪，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人构成受贿罪共犯的情况下，不存在利用影响力受贿罪的适用空间。而且，从法律适用的层级来看，应当优先认定是否构成受贿罪共犯，再考虑是否构成利用影响力受贿罪。

四、受贿罪共犯与利用影响力受贿罪的界限

由上文分析可知，特定关系人构成受贿罪共犯必须需要符合以下条件：其一，国家工作人员的行为构成受贿罪；其二特定关系人与国家工作人员有犯意联络，且只能是事前或者事中的犯意联络；其三，客观上实施了犯罪行为。2016年两高的《解释》第16条第2款的规定，从平义解释来看，只要特定关系人索取、收受了他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，就应一概认定国家工作人员具有受贿故意，即认定国家工作人员成立受贿罪，特定关系人认定为构成受贿罪共犯。在特定关系人参与受贿的场合，可以分为以下三种情形：第一，国家工作人员利用职务上的行为，或者利用职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，并授意特定关系人索取、收受请托人财物的；第二，特定关系人收受请托人财物后，将收受财物的情况和请托事项转达给国家工作人员，国家工作人员利用职务上的行为，或者利用职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益的；第三，特定关系人索取、收受请托人财物，利用国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，国家工作人员在为请托人谋取利益的行为实施完毕后知道特定关系人索取、收受请托人财物，且未退还或者上交的。

第一种情况属于典型的国家工作人员和特定关系人有通谋的情况，既可以是事前通谋也可以是事中通谋。在事前通谋和事中通谋这两种场合下，认定国家工作人员具有受贿故意是没有任何障碍的。国家工作人员构成受贿罪，特定关系人构成受贿罪共犯，不构成利用影响力受贿罪。

第二种情况，虽然特定关系人是在收受请托人财物后才将将收受财物的情况和请托事项转达给国家工作人员，然后国家工作人员利用职务上的行为或者职权、地位形成的便利条件实施受贿罪的实行行为，为请托人谋取财物。此时受贿罪的共同故意产生于受贿罪实行行为发生过程中，属于事中通谋的受贿故意。国家工作人员构成受贿罪，特定关系人构成受贿罪共犯。如果特定关系人在收受请托人财物后，没有告知国家工作人员，只是单纯的利用国家工作人员职务上的行为或者其职权、地位形成的便利条件，为请托人谋取利益，此时国家工作人员对此时并不知情，所以国家工作人员没有受贿故意，不构成受贿罪，特定关系人单独构成利用影响力受贿罪。

所以，对于前两种情况，认定行为人行为的性质是没有任何障碍的。有疑问的是第三种情况，特定关系人索取、收受请托人财物，利用国家工作人员职务上的行为，或者利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，国家工作人员在为请托人谋取利益的行为实施完毕后知道特定关系人索取、收受请托人财物，且未退还或者上交的情况。此种情况下，国家工作人员仅事后“知道”能否推定为具有受贿“故意”呢?2016年两高《解释》规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”依据《解释》的规定，在特定关系人事先并没有与国家工作人员共谋，其利用国家工作人员的职务上的便利为请托人谋取利益并收受请托人的财物，但在收受财物以后告知国家工作人员，国家工作人员知道以后并没有退还或者上交的场合，应当认定国家工作人员具有受贿故意。此时，国家工作人员成立受贿罪，特定关系人成立受贿罪的共犯；但如果国家工作人员直至案发并不知情，则国家工作人员没有受贿故意，不能认定为受贿罪，对于特定关系人应当以利用影响力受贿罪论处。我国刑法理论界也对国家工作人员事后知道特定关系人收受财物未退还或者上交的，是否应推定具有受贿故意，成立受贿罪这一观点有一定的争议。

肯定的观点认为，国家工作人员事后知道特定关系人收受财物，未退还或者上交的，应当推定为具有受贿的故意，成立受贿罪。理由如下：(1)有利于反腐败效率的提高和形势政策的需要。(2)国家工作人员知道后，具有退还或者上交的义务。

但是，笔者并不赞同肯定说的观点，笔者认为不能仅仅因为国家工作人员知道后不退还或者上交就一概推定其具有受贿的故意而认定为受贿罪，在这种情况下应当认定国家工作人员的行为不构成犯罪，特定关系人单独构成利用影响力受贿罪。

首先，肯定论者指出，此规定是形势政策和提高打击贪污贿赂犯罪效率的需要。笔者认为，这并非解释正当性的充要条件。确实，通过国家工作人员事后知情来推定其具有受贿的故意，大大提高了受贿犯罪的证明效率，严密刑事法网，较大程度的解决了国家工作人员利用职务便利为他人谋利，“身边人”收钱行为的刑事责任问题。

其次，上文分析中提到，受贿罪共犯和利用影响力受贿罪是一种排斥关系，特定关系人只有不构成受贿罪共犯的前提先，才有成立利用影响力受贿罪的可能。在第三种情形下，特定关系人事前并没有与国家工作人员通谋，而是利用国家工作人员的影响力，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物。完全符合利用影响力受贿罪的构成要件，本不应考虑国家工作人员事后知情与否，即可认定特定关系人构成利用影响力受贿罪。

再次，如果国家工作人员具有受贿故意这个推定成立，则必须是建立在国家工作人员具有返还上交义务的基础上。根据我国刑法理论的规定，不作为犯罪的义务来源有四个，分别是：法律明文规定的义务、职务或者业务上要求的义务、法律行为引起的义务和先前行为引起的义务。然而，国家工作人员知道特定关系人收受贿赂后的返还或者上交的义务不属于上诉四个义务之一。从受贿罪侵害的法益角度来说，认为国家工作人员事后知情具有返还、上交的义务也是不合理的。如果该义务存在，那么只要国家工作人员履行了返还、上交的义务，就可以避免法益受到侵害或者法益受到侵害的危险。受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的纯洁性和不可收买性，在国家工作人员知道特定关系人索取、收受他人贿赂时，国家工作人员职务行为的纯洁性已经被侵犯，法益侵害的后果已经造成，即使国家工作人员事后归还或者上交财务，也难以避免侵害后果的发生。所以，特定关系人索取、收受他人贿赂，国家工作人员事后知情的场合，不具有返还、上交的义务。

《解释》第16条第2款是否包含第三种情况，关键在于能否推定出国家工作人员的受贿故意。需要运用法律解释技术—推论，所谓推论，是指依据客观情况予以退出结论，该结论应当符合经验与法律逻辑，要具备“国民预测可能性”和“合理的接受可能性”。如果控方利用经验法则和事实推断等间接证明方法，证明第三种情形下国家工作人员具有受贿故意的推论具有“合理的接受可能性”，则可以认为“受贿故意”成立，国家工作人员成立受贿罪。但是，推论依据的经验法则和事实推断虽然具有一定的盖然性，这种盖然性应当以一般人的认识为标准，如果一般人依据其一般的生活经验认为推论不符合社会常理常识，那么就不是推论，也就是该待证事实不成立。

就上述列举的三种情形来看，前两种情形，通过一般人的经验法则和事实推断，可以得出国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并授意特定关系人索取、收受请托人财物，或者特定关系人收受请托人财物后，将收受财物的情况和请托事项转达给国家工作人员，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，国家工作人员成立受贿罪，特定关系人成立受贿罪共犯的结论，该推论具有“合理的接受可能性”，所以推论成立。但是对第三种情况，根据社会大众的一般经验，通常会认为是特定关系人利用国家工作人员的影响力而实施的受贿行为，国家工作人员仅仅是事后知道，没有退还、上交，不能推论出国家工作人员与特定关系人具有共同的受贿故意，所以第三种情况不能进行推论。

在第三种情况不能推论的条件下，如果仍然认为国家工作人员具有受贿故意，那么该受贿故意的认定应当属于法律拟制。根据这一规定，只要国家工作人员事后知道特定关系人索取、收受他人贿赂，没有退还、上交的，一概认定为具有受贿故意，且这种故意不容许反驳。所以根据《解释》第16天第2款，没有规定被告人可以反驳，所以该条款是法律拟制，不是推论。法律拟制实际上是创造新的法律规定，根据我国《立法法》的规定，只有全国人大及其常务委员会可以指定、修改法律。而该解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，所以，该解释在法律体系中属于司法解释，只能对法律实施过程中法律条款的具体应用问题做出解释，而不能创造新的条款。

五、结语

《解释》第16条第2款，国家工作人员事后知道特定关系人收受贿赂，未退还、上交的不能当然的认定国家工作人员具有受贿的故意。无论是根据共犯理论还是受贿罪的构成要件的规定，认定国家工作人员具有受贿的故意不能得到刑法教义学上的支持。进一步来说，法律拟制是一种立法技术，只能通过法律来规定，司法解释进行拟制违背了罪刑法定原则，是对被告人人权的一种侵犯。所以对《解释》第16条第2款的规定适用于国家工作人员尚未将涉及他人利益的职务行为实施完毕之前。