顾 雨

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

论共犯形态的脱离——以共犯中止形态的区分为视角

顾 雨

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

共犯脱离这一概念最早是由日本刑法学者大塚仁教授提出的，旨在解决在共同犯罪活动中，部分共同犯罪人主动放弃实施犯罪并为阻止犯罪结果的发生付出了相当的努力，但仍未阻止犯罪结果发生的问题。共犯脱离理论与传统刑法中的共犯中止理论有既相似之处又有不同，刑法理论界一致认为，共犯脱离的理论源于共犯中止的理论，其产生是为了弥补共犯中止理论的不足，从而为犯罪人在犯罪中止之外架设一座“后退的黄金桥”。本文将共犯脱离与共犯中止进行比较分析，以突出共犯脱离理论在我国刑法理论中旳独立研究价值。

共犯形态；共犯脱离；共犯中止

一、问题的提出

共犯脱离是共同犯罪发展过程中一种常见的犯罪形态，起源于共犯中止理论，但并不能被共犯中止所完全包容。共犯脱离制度“旨在解决虽为中止共同犯罪作出了努力但未能防止犯罪结果发生的共犯者的刑事责任问题。”1对此，日本学者大塚仁教授率先提出了关于共犯脱离的概念。

在我国的传统刑法中，并没有关于共犯脱离的理论，对此我国一直将共犯脱离当做共犯中止来研究。近年来，我国越来越多刑法学者对共犯脱离现象进行研究，主张引进共犯脱离理论。共犯脱离理论产生于共犯中止理论，两者在一方面具有相似之处，但在另一方面又各自具有独立品格。通过对共犯脱离与共犯中止理论的比较分析可以确定共犯脱离在刑法理论中旳研究价值。

二、共犯脱离与共犯中止的区分

（一）共犯中止与共犯脱离的相似之处

1.时间方面

共犯中止与共犯脱离在时间上的相似之处在于，两者都可成立于犯罪既遂前的一切阶段。在共犯中止的时间性条件中，犯罪中止必须发生于犯罪过程中，既可以在犯罪预备阶段，也可以在犯罪实行阶段，甚至可以是犯罪完成后既遂结果出现以前的阶段中，但犯罪既遂后则不能发生犯罪中止，否则便没有了成立犯罪中止的意义。

共犯脱离的时间性要求在于，只要存在共犯关系便可能成立部分共犯的脱离，只不过，因犯罪脱离的阶段、脱离者在共犯关系中所处的地位和作用不同，2脱离的标准也不同。因此，共犯脱离时间条件的关键在于共犯关系的存在，不论是犯罪预备阶段还是犯罪实行阶段。

2.犯罪客观方面

在犯罪客观方面，共犯中止中行为人除了主观上要自动放弃犯罪意图，客观上还要停止犯罪行为或有效防止犯罪结果的发生，这就需要行为人努力去阻止其他共犯人实施共犯行为，避免其他共犯人造成危害结果的发生。只有当犯罪结果没有发生时，行为人的中止行为才能受到法律的认可，并得到刑法的宽宥。而对于共犯脱离的成立要件并没有取得一致认识，日本学者认为，在犯罪的过程中，部分共同犯罪人消除了与其他共犯人之间的共犯关系，切断自己与其他共犯者之间的因果关系，成立共犯脱离。即行为人要做出真挚的努力，切断与共犯者之前的物理的、心理的因为关系，才能脱离共犯关系，对脱离之后的犯罪结果不再付刑事责任。所以，在犯罪的客观方面，共犯中止和共犯脱离的相似之处在于都要为阻止其他共犯人作出努力。

（二）共犯中止与共犯脱离的不同之处

1.有效性方面

我国刑法第24条规定成立犯罪中止必须具备有效性，是指犯罪人彻底放弃犯罪意图，停止犯罪行为，或者有效地防止犯罪结果的发生。该规定是针对单独犯罪人成立中止犯而言的。共同犯罪与单独犯罪相比，具有整体性，所以在有效性方面，行为人不仅需要自动放弃意图，而且还要阻止其他共犯者继续实施犯罪。即如果共犯者放弃了自己的行为，但是没有阻止其他共犯者的行为，或者任其发展的，该共犯者不成立中止犯；共犯者只有阻止其他犯罪者的实行，或者防止结果发生的，才能成立中止犯。

在有些场合，部分行为人想成立共犯的脱离，仅有脱离的主观意思是不够的，还必须在“真挚的努力”的支配下，去阻止其他行为人继续实施犯罪行为或避免犯罪结果的发生，但由于某些原因，并没有有效阻止犯罪结果的发生。倘若阻止了犯罪结果的发生，则成立共犯的中止。很显然，共犯中止的努力程度要多于共犯脱离，共犯中止讲究的是“彻底性”。例如，甲乙共谋去盗窃，乙在外面给甲望风，后来乙想放弃犯罪。如果乙要构成犯罪中止的话，除了要告诉甲不再望风以外，还要使他放弃犯罪，使得整个犯罪彻底结局；如果乙要构成犯罪脱离的话，乙需要告诉甲不再望风，同时劝阻甲放弃，即便甲最终没有放弃犯罪，乙也只需对脱离前的行为承担刑事责任。因此，共犯中止的有效性要求要严格于共犯脱离的有效性。

2.犯罪主观方面

共犯的中止要求具有“自动性”，即行为人是否在主观上基于“自己的意思”中止犯罪，大陆法系国家将其称之为“任意性”，在适用过程中一般运用弗兰克公式“能达目的而不欲”作为判断基准。我国刑法理论界的通说一般认为，只要行为人在行为当时认为自己可以继续实施犯罪，即使客观上不允许，也不影响“自动性”的成立。相反，如果行为人认为主观上认为不能再继续实施犯罪行为，即使事实上可以，也不能构成犯罪中止。因此，判断“自动性”的实质条件是，行为人出于本人意愿而放弃犯罪。这表明行为人努力降低了自身的社会危害性。

共犯脱离也存在脱离者自动放弃共同犯罪的故意，而且脱离者停止自身行为，这一行为的停止也是行为人自动作出的一种选择。多数学者认为，成立共犯脱离的行为者在主观上应当具备“主动性”，而对其因悔过、惧怕等诸多动机实施脱离的行为也予以承认，都可概况称之为“自愿性”。日本学者西田典之认为：如果脱离者在着手前将因果关系切断，就不受处罚，没有必要具备中止犯的其他要件，特别是没有必要具备任意性要件。3所以，在着手实施前的阶段，非自愿的情况下也可以存在共犯脱离。

［1］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，1999.

［2］王亚军.共犯脱离与共犯中止之比较分析［J］ .湖南公安高等专科学校学报， 2008，（20）：3.

［3］金泽刚.论共犯关系的脱离［J］.法学研究， 2006，2.

［4］姚万勤，陈立毅.论共犯关系的脱离——与共犯中止区分为视角［J］.政法学刊，2013，（30）：1.

［5］王昭武.论共犯关系的脱离［J］.武大刑事法论坛，2005，121.

顾雨（1993～），女，汉族，陕西省韩城市人，法律硕士，西北政法大学法律硕士专业。