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(西北农林科技大学 人文社会发展学院，陕西 杨凌 712100)

农村房屋流转范围受限，其法律阻碍在于集体外成员获取房屋之下的土地权利无正当的法律依据，即农村房地关系问题无法得到合理解决。在我国，房地关系是指在房屋所有权或者土地使用权发生变化之后其项下的土地使用权或者地上的房屋所有权如何变化的关系，根据土地所有权主体的不同可分为城市房地关系和农村房地关系。对于城市房地关系我国有较为明确的规定，而对于农村房地关系，现行法律并未进行明确规定。以宅基地的福利性为基础，现实之中将非本集体成员排除在了房屋受让人之外，已经严重影响了农村房屋的自由流转。在探寻允许非集体成员可以受让农村房屋的实践中，宅基地法定租赁权的倡导便是其一。刘凯湘将其定义为：“由于村民的房屋所有权转移给非集体成员，而在非集体成员与农村集体之间产生对宅基地的使用关系，在这种情况下,由法律规定该非集体成员对该房屋下的宅基地在房屋的通常耐用年限内享有法定租赁权。”[1]39

一、宅基地法定租赁权提出的理论基础与立法例

提出通过法定租赁权途径解决农村房屋流转问题的一个重要原因在于，以往所倡导的物权改革途径并不能很好地解决这一问题，而法定租赁权可以克服物权改革途径存在的弊端。

(一)宅基地法定租赁权提出的理论基础

法定租赁权的理论基础在于通过构建债权租赁关系解决房地流转问题。《物权法》不是要解决所有的问题，《物权法》解决物的归属问题，并解决一定范围的财产流转问题，但财产流转问题主要是要依靠《债权法》解决的，《物权法》不能解决的问题，就交给《债权法》解决[2]32。法学界对于宅基地流转出路的理论探索，更多局限于物权领域，思路和视角具有局限性，在以往的研究中，无论是宅基地所有权还是宅基地使用权，无不是物权性质的研究，仅在物权领域内寻找解决方案，难免导致“山穷水尽疑无路”[3]86。物权领域解决农村宅基地问题的观点大致可分为两大派：一是所有权改革派，要求改变目前农村宅基地所有权的主体；二是土地使用权改革派，坚持在现有农村宅基地集体所有的制度框架下改革宅基地使用权制度[1]37-38。在所有权制度改革中有认为土地所有权完全国有化或者完全私有化两种观点，即以物权中所有权与使用权归于同一主体解决这一问题。在使用权制度改革中，学者们主张在坚持现有所有权制度不变的情况下为使用权松绑，允许其合法进入流通流域。

所有权制度改革较为困难，法律上的阻力主要在于《宪法》之中，依《宪法》规定，我国城镇及郊区等土地归国家所有，农村集体土地归集体所有，但法律规定属于国家的除外，也就是说宪法已给我国土地所有权制度进行了最高效力的规定，这是与二元经济结构和现实状况密不可分的，在此强调土地所有权的重新界定，难免不切实际。使用权制度改革最大的局限是在现有的物权理论中，通过对部分权利进行重新界定与解读来为宅基地流转提供正当性，未能跳到物权范畴之外解决房地问题，这样一种在圈里画圈的做法很难起到实际作用。

(二)宅基地法定租赁权的立法例

除理论上的研究之外，相关立法之中也存在着通过债权形式解决房地问题的立法例，为我们考量与设计该制度提供了借鉴。典型的是日本和我国的台湾地区。《日本民法典》和《不动产登记法》均将建筑物视为独立于土地之物，将土地与建筑物的流转做分别处理[4]。如果说日本的法律只是体现了“房地分离”原则的话，那么我国台湾地区则直接体现了通过租赁关系解决房地关系的立法例。台湾地区《民法典》第425条之一规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋的使用期限内，有租赁关系。其期限不受第449条第一项规定之限制。”[5]

二、现行法律为法定租赁权的确立提供了可能

二元经济结构影响下城市与农村实行不同的土地所有制度，直接导致法律对于两种不同土地制度下的房地关系规制有所不同。

(一)现行法律对城市房地关系的规定

较为明确的当属《中华人民共和国城市房地产管理法》，该法第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”之后，《担保法》第36条规定：“依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条、第24条、第28条和第33条也对此进行了规定。这也就是我们常说的“房地一体原则”。

(二)现行法律对农村房屋买卖及房地关系的规定

目前关于农村房屋买卖或者农村房地关系的规定，并无专门的法律，散见于《物权法》《土地管理法》以及《农村宅基地管理条例》等之中。其内容大体可概括为：农村房屋买卖仅局限于本集体内部，城镇居民或集体外村民不得购买；集体成员转让其房屋后，宅基地使用权随房屋所有权一同转让，但其后不得再申请宅基地；宅基地不得单独买卖，转让。

从上述两方面梳理我国现行法律，这些规定均属国有建设用地及其地上建筑物等之间物权利用关系，并不涉及宅基地及其上房屋之间的关系,宅基地与房屋之间的物权利用关系即成为法律漏洞[6]。而引起这一现象的一个重要原因便是农村房屋不能自由流转，财产属性被严重制约。曾经被寄予厚望的《物权法》也未对这一问题做明确回应。尽管《物权法》“建设用地使用权”一章中的规定体现了“房地一体原则”，但其并不必然直接适用于宅基地使用权，《物权法》“宅基地使用权”一章中也并未见类似规定，而是在第153条中将宅基地使用权的取得、行使、转让等交由《土地管理法》和国家有关规定进行调整。也就是说，相较于国有土地使用权的变动，“房地一体”原则并不是宅基地变动的唯一选择，而是可供选择途径之一。这也就为区别于“房地一体原则”理念的宅基地法定租赁权的提出及其实现在法律上提供了可能性。

三、构建宅基地法定租赁权中的几个关键问题分析

法定租赁权依性质属债权理论范畴，因此法定租赁权的理论构造应遵循债权的特性，在此基础上还应该重点解决物权所不能解决的问题。

(一)租赁关系基本要素的确定

作为债的关系的一种，租赁可以基于当事人之间的自由意志而发生，也可以基于法律的直接规定而发生，前者称为意定租赁，后者称为法定租赁[3]86。意定与法定的区别在于设立方式的不同，结合租赁权应用到宅基地之中的目的(以房屋受让之人对房屋之下土地拥有合法权利为目的)，宅基地的租赁采取法定租赁更为优越。既然是法定租赁则应对租赁主体客体、租赁期限、租金数额等进行明确规定。

1.租赁主体及客体的确定

关于租赁关系主体的确定，房屋受让一方应是明确无误的主体，而另一方则存在着争议。一种观点认为收取租金的权利人应是物权法上的宅基地使用权人[7]，而另一种观点则认为收取租金的主体应为宅基地所有人，即集体经济组织[2]35。较为合理的应该是以集体为权利人，原因在于村民个人取得宅基地使用权是基于成员身份无偿取得，用于保障其基本居住而未支付相应的经济利益，取得途径乃是依物权原理而得，当个人选择转让其房屋时，其宅基地使用权应终止。而集体是土地所有人，为保障集体土地的合理利用，促进集体福利，将集体作为权利主体较为合理。

法律关系的客体是法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系的权利和义务所指向、影响和作用的对象[8]。宅基地租赁法律关系解决的是房屋受让人获得房屋之下土地合法性的问题，主体权利义务所指向的对象是房屋之下的宅基地。但宅基地因其特殊性，所有权与使用权归属不同人所有，也就出现了租赁关系客体为宅基地本身或者为宅基使用权人的使用权两种看法，目前较为主流的观点认为租赁关系的客体应为宅基地本身而非宅基地使用权人的使用权[1]39[6]30。从租赁权性质、宅基地自身特性以及设立该种法律关系目的出发来看，该观点较为合理，本文也认为宜将客体理解为宅基地本身而非宅基地使用权人的宅基地使用权。

2.租赁期限长短的确定

我国学者关于租赁期限的主张多较为赞同台湾地区的不受普通租赁合同期限的限制，在我国具体就是指不受租赁合同最长20年期限限制，当然也有学者主张应该在租赁合同上严格遵循租赁期限限制，租赁期限到期的可以续租。对此，笔者主张不应突破现有《合同法》的规定，租赁合同约定的最长期限应不超过20年，到期的可以采取租赁合同相关规定续租，这主要是基于法律的统一性与稳定性的考虑。而至于宅基地本身的租赁期限，在我国商品房有70年之限，而农村房屋却是永久性的，如果对租赁期限不进行规定难免有失公平，因此对于宅基地最长租赁期限应有所明确规定，即不能让流转中的农村房屋成为永久性房屋。

3.租金支付数额、期限的确定

市场经济活动中每一个个体都是“理性经济人”，都在尽可能追求自身利益最大化，租赁活动本身就是一种市场经济行为，必然离不开市场调节。法定租赁权要求租赁权的来源必须是基于法律规定，解决的是行为的合法性问题，是对基础性、关键性问题的规定。但权利来源的法定性并不必然影响租赁活动本身的市场性，租金的多寡，支付期限的长短就直接受市场经济影响。因此，对于租金支付数额以及期限的确定应在市场经济条件下，充分尊重当事人意愿，只要能够达到各方利益最大化即可。

对于租金的支付数额双方当事人可自由协商，但必须遵循不损害个人和集体利益的原则。对于租金的支付期限应在租赁合同中明确规定，但不宜与规定的宅基地使用权租赁期限相同，支付期限应短于宅基地使用权租赁期限，例如，宅基地使用权租赁期限是20年，可以由当事人协商只支付15年的租金。原因在于农村房屋按照现行法律规定是永久性存在的，没有最长存在期限的限制，集体外成员来农村买房，除了考虑良好的环境因素外，考虑得更多的是经济因素，城镇房屋购买人在购买时，其支付的房款中已经含有了对国有土地使用的租金，在我国当前经济发展的现状下，农村房屋市场如果一味强调与国有土地租金采取相同的收取期限和标准的话，很难摆脱其本身相对于城市所具有的劣势，而吸引更多的集体外成员到本集体购买房屋，这也与该制度设计的初衷违背。所以，租金的支付期限不必与土地的使用期限保持一致，可由当事人自主协商。

(二)关于房屋所有权变更后宅基地使用权归属问题的理解

如果说基本要素的确定，解决的是法定租赁关系中的点状问题，那么对于宅基地使用权归属的理解则更像是一种线性的认识。这种线性认识既是法定租赁权价值理念的体现，也是解决现实问题的需要。

房屋所有权变更后，对于原所有人是否还享有物权上的宅基地使用权问题，有两种方案：一种方案是继续存在，但不可以用来向房屋买受人主张；另外一种方案是同时归于消灭，因为它仅有其名，已无其实[2]34。主张第一种方案的学者认为，在农民出卖房屋之后，如果其生活没有保障还可以以宅基地使用权为基础，向房屋买受人主张租金。这种想法显然是存在问题的。首先租金产生的基础是以宅基地为标的的租赁关系，而非以物权上的宅基地使用权为标的，赋予其物权上的宅基地使用权仍然无法为其收取租金提供理论支撑。其次，若还是将使用权赋予原所有人，难免会引起同一客体权利主体过多，不利于各种权利的行使和纠纷的解决。最后，农民既然决定要出卖其房屋就应该考虑到出卖房屋所存在的风险，当其将房屋出售之时就意味着放弃了集体无偿给他的利益，若还是进行权利主张显然不合理。正如前面所论述的，房屋所有人可以获取租金利益，但其并非是租赁关系的主体。至于其获取部分租金的理由，也不是基于宅基地使用权人，而是基于一种成员身份参与到集体土地红利分配之中。故房屋流转后，宅基地使用权应同时归于消灭，宜将原使用权人排除在宅基地关系之外，这既有利于保护房屋购买人的利益，也有利于对农村房地的管理。

四、宅基地法定租赁权中的公平问题及其解决路径

对于法律制度的评价，公平与效率总是伴随而行。法定租赁权的直接目的是促进农村房屋流转，突显其经济效用，效率是该制度的第一性价值追求。但仍需在实现效率价值的同时，兼顾并合理安排，以促进其公平价值能够最大化实现。宅基地法定租赁权中的公平问题由两类构成——集体内部公平和集体外部公平，也就是将通过宅基地法定租赁权所实现的诸如房屋流转效益、土地租金等如何在内、外部进行合理利益分配的问题。

(一)集体内部公平与集体外部公平概述

区分内部公平与外部公平应以集体经济组织为区分点，内部公平强调集体经济组织内部成员的公平，外部公平则强调集体经济组织之间的公平。内部公平问题产生于集体经济组织特性以及集体成员之间的内部关系，外部公平问题则产生于不同集体经济组织因地理位置、经济发展条件等因素导致的房屋流转驱动力差异性。内部公平解决的是私人权利变更与集体权利受益问题，外部公平解决的是现实受益一方集体如何将所受利益广泛化、普惠化，以带动其他劣势集体发展，弥补空间上的不平衡。可以说内部公平问题与外部公平问题有所区别又紧密相连，这两个问题的合理解决对发挥宅基地法定租赁权制度十分重要。

(二)集体内部公平与外部公平的解决路径

1.建立完备的产权制度

产权解决物的归属与利用，明确无误的产权安排能够指引人的行为。在宅基地法定租赁权中明确产权能够确保利益在不同权利主体之间进行合理分配，其内容应包括：第一，科学合理的产权权能界定；第二，严格的产权登记制度；第三，规范化的产权流转路径；第四，多样化的产权纠纷解决制度。

2.明确利益分配参与主体

宅基地通过债权形式的法定租赁权进行流转过程中，参与利益分配者主要有国家、集体经济组织与个人(物权性质的宅基地使用权人)三方。国家因其社会管理、市场服务以及宏观调控等职能可以参与到土地利益的分配当中，通过将土地利益应用到不同领域以实现经济价值的最大化和不同区域之间的公平；集体经济组织作为所要租赁地块所有权人，对于因土地所产生的地租以及由此所产生的价值增值享有收益权；个人在宅基地法定租赁权实施过程中尽管已通过房屋获取经济利益，但其仍可以成员身份为基础，主张其物权性质的宅基地使用权终止所遭受的损失，以求与集体内其他成员受到公平对待。

3.探索多样化的公平实现方式

直接将租金分配给不同的群体只是实现公平的一种方式，还可以采取更多的方式实现公平。比如，集体获取的租金利益可不直接分发给每一个集体成员，而是设立专门的管理机构负责管理，以保证其应用到集体事务中。再比如，国家在此过程中获得的收益可转化成物质支持、技术支持以及政策支持等，通过加大基础设施投入力度，完善医疗保险体系，加快社会救助保障制度建设等形式以减少集体(区域)之间的不公平。

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