石小川

（中国政法大学法学院，北京100088）

清代湘西土司辖区的法律移植
——兼论湘西土司的平民化进程

石小川

（中国政法大学法学院，北京100088）

清朝确立了对全国的统治权后，湘西永、保二土司被纳入到新的中央王朝的大一统格局中，史称“改土归流”，这是满清朝廷对湘西土司辖区的一次法律移植。在此进程中，原有的等级森严的贵族制度被清朝的大经大法所取代，这种变化首先体现在满清对湘西地区的立法上，进而深入到司法领域，而原湘西土司辖区的各族人民也在这样的社会进程中内地化了，这一过程也是湘西土司从特权阶层转化为平民的过程。

湘西土司；法律移植；改土归流

蒙元统一全国后大力经营位于长江中上游的西南地区，其最重要的创新便是土司制度。土司与元代之前的羁縻州不同，乃是隶属于行省管辖的，而元朝之政治实权又偏向行省，这样就方便元廷利用土司来实现对广大西南地区的政治治理。就湘西地区而言，最重要的土司当属永顺、保靖二土司，他们与其管辖的苗民历来是元明两代统治者头痛的问题。

清廷确立了对全国的统治权后，湘西永、保二土司被纳入到新的中央王朝的大一统格局中，史称“改土归流”，其本质是满清对湘西土司辖区的一次法律移植过程，在此进程中，湘西土司从特权阶层转化为平民阶层。不过学界此前对“改土归流”的论述受到传统方法、意识形态和条块分割的限制[1]，多集中在历史事件、地方治理和社会控制[2]，而对清代法律在少数民族地区适用的法律移植过程则讨论的不多，而本文力度通过对清代官牍和法律文本对湘西土司从特权化到平民化的过程和土家族内地化的过程进行考量，从法律社会史的角度来揭示这种独特的法律移植进程。

一、改土归流前湘西土司的诸特权

改土归流之前，湘西土司以永顺宣慰司为大，保靖宣慰司次之，在其统治区域有种种特权：

首先，土司在统治区域有军政大权。比如保靖宣慰司，在明代下辖五洞土苗人民，为“芦荻、杜望、宋沱、乌引、自涯五洞”[3]349。五洞各有寨长对其人民进行管辖。相比之下，永顺宣慰司政治上的等级划分发展的更比保靖宣慰司为充分。土司之下分三个知州，知州下设有旗，“旗各有长，管辖户口，生男女辄报名于册，长则当差。各旗分隶各州司，而统属于总司”，旗有辖区，辖区内的人民要受到旗长的控制，长大成人后有当差的义务，土司拥有一种对下属的土民具有人身上的占有权，这种占有权又以初夜权最为著名[4]。可见这种“州旗”制度是一种变相的世卿制度。永顺土司下有州司，州司下的旗共有五十八个，其目为：

辰、利、东、西、南、北、雄、将、能、精、锐、爱、先、锋、左、韬、德、茂、亲、勋、策、右、略、灵、通、镇、荩、忠、武、敌、雨、星、飞、义、马、标、冲、水、战、涌、龙、英、长、虎、豹、嘉、威、捷、福、庆、凯、旋、智、胜、功、设、谋[3]350-351。

这些旗长都系土司的亲戚，是按照血缘关系组织起来的。不但如此，土司之间也有亲属关系。比如永顺宣慰司彭氏和保靖宣慰司彭氏都是由一个共同的父系祖先彭士愁分化下来的。湘西的这种土司制类似西周时期的封建制，《左传》僖公二十四年载西周初年便开始封邦建土，所谓“封建亲戚以屏周：管、蔡、郕、霍、鲁、卫、毛、聃、郜、雍、曹、滕、毕、原、酆、郇，文之昭也；邦、晋、应、韩，武之穆也”。而从永顺土司下各旗的名称来看，这种封建偏重于军事，“文之昭”少而“武之穆”多，“旗”没有固定封地，规模上远比西周封建小得多，但“湖广土兵，永顺为上，保靖次之，其兵甚强”[3]351，战斗力却不可小觑，在抗击倭寇、镇压苗民的战争中都立下过汗马功劳，也一直为元明清三代王朝所忌惮。

第二，土司在经济还有独立的征税权。这里所谓“税”是实物地租。土司时期，土司及其下辖的土知州都有自己的田土，他们“役佃户种之，佃户者，皆其所买人，如奴仆然。土民则自耕其土，土司如有横敛，则责之旗头，按户索取之，其役使亦无时”[3]351。可见，土司是封建领主，与其社会地位对应的是“自耕农”和买来的“奴仆”。因为商品交换不发达，土司辖区内的土民须向土司缴纳的税体现为粮食、鸡鸭、蜂蜜、盐米实物地租：

土司旧例，每年每户，派送食米并鸡鸭肉肘，自土官、家政、总理以及该管舍把四处，断不可缺，虽无力穷民，亦必拮据以供。商贾客人，每逢年节，俱须馈送土官、家政、舍把、总理等礼物，名曰节礼。倘有不周，非强取其货物，即抄掠其资本。

土司向日凡养蜂之家，每户每年征收蜂蜜黄蜡若干，令家政经理。迨日久生弊，每有无蜂之家，因其曾经畜养，俱令买蜜供给。

凡外县穷民，来至土司地方挖山种地，该管舍把，每年勒送盐米，并四时节礼[3]349。

所谓“土司旧例”就是指土司时代的封建等级制度，因为土民对土司有很强的人身依附关系，所以除了实物地租外，也有作为“税”的劳役地租，“每用人夫，即令各舍把照户摊派，并无夫价，名曰当差”[3]349，当差顾名思义就是替土司干活的意思。可见，土司除拥有军权、财权之外，还有对其下农奴的人身控制权，虽然对湘西土司初夜权是否存在仍有争议，但湘西土司就其他方面而言和西周时期的封建贵族也没有多少差别了。因此，土人土司管辖区乃是一种自发形成的封建法律秩序。

二、改土归流后湘西土司的平民化

在湘西土司改流以后，湘西苗疆社会阶层呈缓慢变化之态。对于外围的原土司统治区域，清廷归流之后，逐渐取代了原有的封建法律秩序，而新统治秩序都则见诸于湘西苗疆的立法上。

清廷关于湘西苗疆的法律规定现见最早的是康熙四十二年（公元1703年）偏沉巡抚赵申乔奏定的《苗边九款》。《苗变九款》的法律形式属于“章程”，章程是清代特有的一种法律渊源，清代针对苗疆地区的章程一般是由经略苗疆的官员拟定的，逻辑严谨且体例清晰，具有相当程度的系统性。《苗变九款》制定于康熙四十二年（公元1703年）湘西红苗暴动被平息之后，该章程主要内容在于梳理苗疆地方土官的待遇和职权问题。

在职责方面，该章程规定“土官之责成宜专”、“苗边文武之事权宜专”和“添设厅官之官关防宜给”等条款。其中“添设厅官之官关防宜给”是说铸给乾州同知，凤凰营通判等关防印信。

在待遇方面，该章程规定“新设移驻各员应照边体，以示鼓励”，同时规定“新设移驻各官之廊舍宜置”。

章程中出现的“宜专”、“宜给”、“宜置”等用词体现出该章程的弹性，条文的弹性至少说明两个问题：一是湘西地方土司在康熙中后期仍然有相当强的实力，所以朝廷在苗疆地方的初步的行政建置不能不依靠土司，二则说明朝廷看到了土司在地方的强大实力，故有心加快苗疆厅县的建设速度，目的即在原土司辖区先安插“厅”官作为棋子，待时机成熟后再将土司连根拔起。“厅”是清廷为统治湘西苗疆地区而设立的基层地方政府，厅的地位大致相当于一县，厅的长官为同知，厅在湘西苗疆先后建立了四个厅（凤凰厅、乾州厅、松桃厅、永绥厅），后来在黔东南苗疆设立了六个（丹江厅、八寨厅、清江厅、古州厅、都江厅、台拱厅），通过上述款项的实施，国家权力才得以不断深入湘西。

清廷是如何将土司的权力一步步变为流官所有的呢？

首先，小的“不法”土司的权力被收归地方政府，不法土司被革职。《苗边九款》是康熙四十三年被批准施行的，但是苗疆附近的土司并不遵守该事宜。比如当时隶属保靖宣慰司下的五寨长官司田弘天便有“抗不造册”的不法行为。湘西苗疆地处偏远，在清代以前流官一直不能对此区域进行有效管理，故大小土司一向私征滥派，相沿成习。而清廷将苗疆地方的税收视为行政管理的核心，征收多少蠲免多少应当以花名额征粮册为准，而五寨长官司却“故意捐勒”、“抗不造册”，这样抗不守法的土司自然是被革职了，故五寨司这样的小土司在康熙四十六年（1707年）就被清廷撤销。

其次，大的守法土司的实权则变为虚职。比如雍正八年（1730年）改土归流时，第一任永顺府知府袁承宠有革除土司积弊的布告，禁革者共二十一条，其中矛头直接指向永顺土司的有：

（1）禁苗土凶徒捉拿人畜。

（2）禁止蜂蜜黄蜡陋例。

（3）禁绝谢恩赎罪。

（4）禁派送食物。

（5）禁骨种坐床恶习。

（6）弛盖瓦之禁。

（7）土民客家一例编里。

（8）革除土兵。

（9）禁每年土民馈送土官礼物。

（10）严禁火坑钱。

（11）寻觅民夫宜酌定夫价。

（12）保靖土人宜令剃头[3]352。

其中禁止“蜂蜜黄蜡”、“派送食物”以及禁止土家人“馈送土官礼物”的规定是剥夺了土司的收取实物地租的权力，同时又将民夫的徭役免除了。“革除土兵”是剥夺了土司的兵权。另外，所谓“盖瓦之禁”，反映了土司治理下森严的社会等级。土司作为当地的第一等级乃是“绮柱雕梁，砖瓦鳞次”（《保靖县志·卷十二》），作为第二等级的舍把头目“许竖梁柱，周以版壁”（《保靖县志·卷十二》），而普通百姓则是“叉木架屋，编竹为墙”（《保靖县志·卷十二》），无论是舍把头目还是普通百姓都没有资格盖瓦，如有即治以僭越之罪，可见土司的“盖瓦之禁”和西周时期天子的“八佾之舞”本质上是一致的，都是一种封建等级制度。“土民客家”编里甲的目的在于实现中央王朝对地方税收的控制，也是为了瓦解土司的经济基础。而“寻觅民夫”要给定价钱旨在用市场手段打破土司对其下人民的人身束缚，只有“剃头”一项涉及到土苗人民的“椎发”习俗，所以要慢慢来。可见永顺府松弛这种禁令，目的在于消除社会等级差异，将少数民族地区纳入到国家中央集权的治理体系中来。

因此也可以说，清廷在永保的“改土归流”与春秋战国时期封建制转化为郡县制具有本质上的一致性，剥夺了旧贵族土司几乎所有的特权。于是土司和平民之间的显著差异渐渐变小，土司的后代也和平民百姓越来越相似，这个过程又在乾隆朝得以强化，如乾隆五年（公元1740年）编纂的《大清律例》中，涉及苗疆土官指规定共有五条。这些条文中最重要的是规定了土官的承袭制度，总的原则就是要通过严刑峻法将原有土司的权力通过分家的方式不断削弱，其条文如下：

（1）各处土官袭替，其通事及诸凡色目人等，有拨置土官亲族不该承袭之人、争袭劫夺仇杀者，俱发极边烟瘴地面充军。

（2）凡土官袭职，由司府州邻具印甘各结，并土司亲供宗图及原领号纸，详送督具题袭替。若应袭之人未满十五岁者，许令本族土舍管理印务，侯岁满日具题袭替。如有事故迟误，年久方告袭者，宗图号纸有据，亦准袭替。

（3）凡土官故绝，无子，许弟承袭，如无子、弟，而其妻或婿为其下信服者，许令一人袭替。

（4）凡土舍嫡妻护印，止令地方官查明出具合例印结，咨部准其护印。

（5）凡土官病故，该督抚于题报之时即查明应袭之人，取具宗图册结邻封甘结并原领号纸于六个月内具题承袭，其未经具题之先，亦即令应袭之人照署事官例用印事。地方官如有勒措沉搁留难者，将该管上司交部议处。其支庶子弟中有驯谨能办事者，许本土官详报督抚具题，请旨酌量给予职衔，令其分管地方事务，所授职衔视本土官降二等。文职，如土官系知府，则所分者给予通判衔，系通判则所分者给予县压衔。武职，如本土官系指挥使，则所分者给予指挥签事衔，系指挥签事则所分者给予正千户衔。照土官承袭之例一体颁给救印号纸，其所管地方视本土官多不过三分之一，少则五分之一。此后再有子孙可分者，亦再许其详报督抚具题请旨，照例分管地方，再降一等给予职衔印信号纸[5]141。

这五项条文主要是针对土司的，内容涉及在“土官袭替”、“土官故绝”、“土官病故”等情况下，土司家族政治经济遗产的分割问题。在湘西苗疆最强大的土司首推永顺宣慰司，其次保靖宣慰司。早在雍正六年（1728年），清廷大兵压境，永顺土司彭肇槐深感大势所趋，难以独存，于是自动献土，皇帝诏谕，改为流官，带着子孙离开湘西，回江西祖籍地方立户去了，永顺土司也改为永顺县，隶属永顺府。雍正七年（1729年）又废除保靖土司，设置保靖县，县治迁陵，隶属永顺府。而该版《大清律例》的编纂颁布时间是乾隆五年（1740年），所以就湘西苗疆而言，其实条例的约束力并没有及于土司，因为那时候的湘西苗疆已经没有土司了。彭肇槐于康熙五十一年（1712年）袭父职，雍正七年（1729年）彭肇槐回江西吉安，赐玺书世袭云骑尉，初任饶州参将，后改归德，进参将镇守江南各营，乾隆十三年（1748年）告归，传子彭景燧。彭景燧：肇槐公之子，雍正五年（1727年）袭父职，雍正六年（1728年）纳土改流，与父彭肇槐帅亲属归江西吉安原籍。不过这里需要明白一点，土司是土官，但土官不等于土司，除了土司之外，在清代前期的湘西苗疆的土官还包括百户、寨长和世袭土司官职的后代（土守备、土同知）等等。所以上述条文的适用对象虽然不包括土司，到底还包括当时的百户、寨长之类的土官。土司改流后，虽然彭氏无法因袭土司，但是还是可以作土官的，然而像百户、寨长这样的土官除了朝廷发得一套官服和一个官印之外，也没有什么实际权力。但是清廷对这些土官也还是不放心，所以对庶出之子也网开一面，准“其分管地方事务，所授职衔视本土官降二等”，而“其所管地方视本土官多不过三分之一，少则五分之一”，这样往下分的后果自然是土官的管地越来越小，经过几代以后自然无法威胁地方官了，实际上与汉武帝时期的推恩令具有相同的效果，下面以一案例说明其效果：

案例1永顺县民彭文溶等告彭文斌冒袭朦详案判

审得彭文溶、彭文斌系出前任土司彭明辅之后，明辅七世孙。彭肇槐于雍正六年献土。蒙世宗宪皇帝赏给拖沙喇哈番世职，归籍江西之吉水。后肇槐即世子景燧、孙文垣、曾孙承宠复先后故绝。所遗诰轴为族人彭文台携来永顺，自是百余年。彭尚义谋之，彭楚英争之，彭畅菴买之。一归于彭文蔚，再赎于文斌，彼此攘夺扰讼不已。盖蚩蚩者氓，谓诰轴在我即应我子承袭，其实于承祧之世序袭职之定例茫乎末辨也。

文斌之得诰轴于畅菴也，偕文溶等同控，前永顺县孙令而赎钱百二十缗，则文斌独任之。是时，孙令谕彭族公举接袭，户族文生彭子珍、武生彭承芳等遂为文斌子承后具呈，并将祖祠公田帮作费用。初文溶亦列名公，呈会以税册事与文斌有隙，又传闻承后在贵州军营将由世职列保，而公田遂为文斌有，更劝之捐祭扫资，弗应。于是纠侄承谟、承统以冒袭，朦详具控前来。

本府查阅族谱，亲提一干研鞠，彭文斌独藏诰轴擅授公田，虽非假公以济私，不免见利忘义。彭文溶具呈于前讦告于后，居心反覆厥罪，维均本应责惩示戒。历据供词尚无掩饰姑与从宽酌断，税册一项与此案无涉，著自行理论所有祖祠公田，两造敛供，业已缴退清楚，自此永远不准私相授守，违者重惩。至彭肇槐神主既在施溶保楠木塔分祠之内，所遗诰轴仍饬文溶、文斌谨敬供奉主前，勿得私藏在家致滋争执。文溶、文斌系同宗兄弟，承谟、承统均系功缌卑属，本无积怨，务笃宗盟，倘再挟嫌妄讼，无论是非曲直先治以干名犯义之罪。其余人证除粟启祥、杨茂和、祝必荣，先经摘释外，文生彭子珍、武生彭承芳等仅据永顺宗支为承俊具呈请袭，不无忽略，尚非有意欺朦，该生等身列胶痒，务当劝导宗人共敦和好。县役黄达、袁发讯，无受贿搁案情弊，此次到案迟延实系奉差外出宽免加刑，以上八名均著分别具结并饬彭文溶、彭文斌合具领结候发。族谱诰轴以昭慎重而免差池，惟念彭肇槐向化归诚荣膺懋赏，现在江西嫡派故绝，永顺各房中虽文溶、文斌等谱系稍亲，究无官牒之明文。本府考据县牍，上陈奉藩宪驳斥。既不忍虚悬世职又无从考察本支。候据请详覆并请咨部及江西原籍查明肇槐近裔有无应袭之人，会否立案改归永顺族人，议袭之处并文垣何时病故，奉有兵部扎付与否，俟查覆饬遵到日再行酌夺详办。庶几宗法瞭然公平允协，上副圣天子追念前勋之至，意而雀鼠纷争，亦可永息矣，此判[6]421!

从上述案件可见，在清代的严刑峻法在湘西苗疆强力推行之后，土司的后代已经越来越没有权利，剩下的只是一个毫无内容的头衔“拖沙喇哈番”世职，土司的后代们竟然还为了一个头衔争得你死我活，哪里还有一点封建贵族的样子？彭氏一族占据湘西苗疆东北的永顺府地界自五代梁开平年间起始，历两宋元明至清雍正五年（1727年）彭肇槐纳土为止，共经历二十余代，共八百四十年，比中国历史上任何一个王朝的统治时间都要长，这在中国历史上是极为罕见的，然而自彭氏嫡系离开湖南永顺回江西后不过几代就故绝了，反而是彭氏留在永顺的其他支系有很多，虽因没有“官牍”以至于无法详细考证，但彭氏一族在当代湘西分布广泛。本案中前永顺县令解决争袭的做法是让彭氏一族自己推举应袭世职之人，但是并没有彻底解决族内袭职之争，而后来永顺府对永顺县的这种做法显然也有些不以为然。故永顺府是用国家强制力先压住纷争，对于挑起纷争的人“无论是非曲直先治以干名犯义之罪”，另外还严格按照条例规定“查明应袭之人，俟查覆饬遵到日再行酌夺详办”，这说明条例在湘西苗疆的即原永、保土司统治的地区，国家政权的权威已经完全树立起来，条例的规定得到了完完全全的落实。即使是土司的后代也不得不遵循大清的法律。在原土司管辖区，官法代替了土司的家法。在改土归流之后，土司越来越平民化，以至于土司的后代只有一个虚职了，少数民族贵族统治模式让位于中央政权的文官统治模式了。其本质是专制中央集权在少数民族地区的巩固和强化，是中国自秦汉以来的专制社会发展到后期必然出现的局面，其本质是封建制让位于郡县制的历史在少数民族地区的一种继续。只是因为中国地大，所以以郡县制为标志的中央集权的出现和扩散需要一定的时间。这种专制的中央集权在欧洲也曾出现过，法国著名政治学家托克维尔在《旧制度与大革命》一书中指出，法国的中央集权制是旧的君主专制制度的体制而不是法国大革命的产物，法国“中央政府在巴黎其实只有单独一位代理人，同样，在各省，它也只有单独一位代理人。18世纪还能看到一些大领主带有省长头衔。这是封建王权的旧代表，他们常常是世袭的。人们仍授予他们一些荣誉，但是他们不再拥有任何权力。总督拥有全部统治实权”[7]。我们如果将托克维尔话中的“巴黎”和“各省”改为湘西苗疆，将“大领主”改为土司，将“总督”改为“流官”，这句话对湘西原土司辖区一样适用。而之所以中央集权制的兴起不被一般的法国人注意是因为法国相对于中国是个小国，君主专制的中央集权容易在短时间内完成，又因为法国没有空间，所以旧制度缺乏弹性，大革命一起，就给革掉了。中国虽然在秦汉就形成了专制中央集权，但是因为中国空间大，制度的扩散需要时间，南方的少数民族地区（比如湘西苗疆和黔东南苗疆），直到清代才正是将之纳入专制中央集权的统治秩序之下。

另外需注意，大清律例还规定土官有约束苗民的职责，对于未尽到管理职责的土官要受到法律的惩罚。“凡苗人犯抢夺，该管土官约束不严，俱交部议。”[5]334另外，条例还规定地方文武职官应做到“廉”与“勤”，不得擅自克扣土官财物，否则也要严惩。

这些条款土官注定难以完成。一则土官的管辖地区只及于湘西苗疆东北部的土家族聚居区，而对湘西西南部的苗族聚居区则实在鞭长莫及。永保二土司距苗族核心的腊尔山区有数百公里，而清代湘西只有崎岖的山路，土司无法有效管辖苗民。二则土司和苗民之间有一种辩证统一的关系。永保二土司能存续数百年时间，自然深谙此道，永顺、保靖彭氏要做湘西苗疆的土皇帝，自然离不开叛服无常的苗民，有时候苗民的叛对土司来说并不是有害反而是有利的，而如果苗民真的驯服了，土司恐怕也没有存在的意义了。明廷不懂这个辩证法，令永顺宣慰司管理“镇苗”（乾州厅苗族），令保靖宣慰司管理“竿苗”（凤凰厅苗族），所以几百年来对苗民的反叛疲于奔命。

因此，通过土司来约束苗民是明廷的一厢情愿，而要真正对苗民进行有效管理，最终还是要依靠清廷的国家强制力，后来清圣祖和清世宗想明白了这个问题。故在康熙四十九年，清廷就将原本归属保靖宣慰司管辖的六里生苗（永绥厅苗族）划归乾州同知管辖。土司被剥夺了种种特权，以至于后来越来越平民化，越来越贫困化了。

三、改土归流后原土司辖区土民的内地化

满清这种权威性的控制不仅体现在对土官的统治上，更体现在对普通土家百姓的统治上，湘西土家族在清代的文献中称之为永、保土人，是巴人的后代[8]。到了清代后期，土家族聚集的永、保、龙、桑等湘西四县已经与内地没有什么区别了，或者更准确地说湘西苗疆的土家族与内地汉族在法律适用问题上已经没有太大区别了，试看一例：

案例2龙山县武生彭绍越与弟文童彭浩新互控案判

审得彭氏兄弟同父同母其志不同，行乃阿堵之癖，又不约而同其诸埙篪之别调乎。绍越颂。弟于县曰侵匿公款，治新讦兄于府曰违抗军需，嗟乎哉！一则象其弟，一则跖其兄。手足至性为孔方兄作崇，至此犹自命为武生也。文童也言之丑矣。况绍越闻提不前，治新认捐复减顽吝性成，各有应得之咎。惟是该生等输边助义，尚能激尔天良。本府祝网施仁，尤顾全人骨肉所缴捐钱，统归龙山团防总局，收支核奖两人者，遂为伯仲如初，今而后成弟名乎，让兄产乎，孝养继母，泄泄融融，庭前荆树无恙，并以当老守之甘棠也。此判[6]447。

彭、向、田、冉、覃是湘西土家族五大巨姓。明清两代的文献中，将湘西的土家人称为土人，清代土人的很多风俗与苗人类似，如土人的“摆手跳”类似于苗人的“跳月”，生产方式也和苗人一样系“刀耕火种”，纺织、养蚕技术也同苗人，婚姻方面也有“还谷种”[9]之俗，但是在祭祀亲友上比苗族更为汉化一些，比苗族更容易接受儒家的礼仪教化。如在本案中，土人彭绍越、彭浩新两兄弟一文一武不睦，而永顺府本着维持“兄良弟悌”的儒家家庭伦理观进行判决有利于儒家的礼仪教化深入土家人之心。如果土家族聚居区的每个社会成员通过家庭、官府教育、大众传播和自己的社会实践逐渐掌握了特定的法律观念（比如儒家的礼仪教化），培养儒家伦理的基本行为模式，就容易形成对新型的儒家的意识形态，从而深刻影响其生活的方方面面，异言之，清代中央王朝的律例在原湘西土司辖区的移植成功了，再试看一承嗣案：

案例3桑植县刘陈氏告刘忠斌觊产争继案判

审得桑植县监生刘士鸿年老无嗣，胞弟士毅一子忠斌士鸿不知例当兼祧，妄以赘婿熊正瑜改姓名为刘忠馗俾承宗祀。士鸿妻谷氏前卒，妾陈氏生二女，正瑜其次婿也。士毅初无异言继，思兄产独为正瑜所踞，心不甘，乃力耸士鸿以己次孙承阀立为嗣孙，并索分产。书令正瑜、承阀各受其半，士鸿不得已应之。越数年，士鸿即世，承阀继亡，士毅欲另三孙承阅再行入继，挟陈氏不允之嫌，纵忠斌攘夺契据，且以陈氏庇婿控县。经该县讯明，饬正瑜归宗而承阅仍准入继，陈氏辗转上控并据声称谷氏并未生育，士毅所云士鸿子忠炳十四岁而亡，应为立后者系捏饰无据等语。奉道宪批府提讯，本府讯悉各情，刘士鸿立嗣违法职为历，皆已故不究，刘士毅、刘忠斌觊产忿争，刘陈氏恃妇越控，熊正瑜以婿乱宗，各有应得之罪，姑念乡愚概从宽免，应予秉公断结。刘忠炳即系士鸿亲子而为婚夭亡，实无立后之例。刘本斌本宜兼祧大宗而涉讼有隙，亦非应继之人。著刘陈氏邀同户族生员刘忠谅等，于伊夫同祖同曾祖兄弟之子择继贤爱一人公立嗣關呈核，熊正瑜仍照县断归宗，刘陈氏依倚多年，著帮给熊正瑜五十千文，嗣后仍准以亲戚往来，但不得盘踞刘宅再肇事端。刘士毅次孙承阀虽继立非礼，曾为士鸿承重主丧，亦著刘陈氏分给士毅父子钱五十千文以敦一本之谊。以上两项钱文均缴案给领，至刘忠斌所夺契据限三日内缴还清楚，并与刘陈氏服礼冀释前愆，如敢抗违定行押追缴办。此系本府酌理准情为尔等解纷息讼，其各熟思懔遵，毋再听讼棍教唆自取亡家败产之祸也。案内一干各具甘结，听候详销。此判[6]467。

《大清律例》关于立嗣的条例规定:“无子者，许令同宗昭穆相当之姪承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”此案基本是按照大清律例的条文规定审判的，只是在具体适用案件的时候根据案情和情理适当做了调整。永顺府在办理此案时，也是遵循“息讼”的原则，力求涉案两家家庭和睦。“礼法结合，德刑并用”，乃是传统中国的基本治国方略。“息讼”的宣教则自然成了实现“定纷止争”的首要方法，本案中，而按照大清律例之规定，“刘本斌本宜兼祧大宗”，“而涉讼有隙，亦非应继之人”，可见，永顺府为了保持家庭秩序的和谐稳定，首先要极大限度地防止或减少社会纠纷，维持专制社会治下的伦理纲常，本着“定纷止争”的原则择立远房同姓为嗣。如此看来，在湘西苗疆北部的土家族聚居区，社会的伦理观和法律适用等方面，已经和内地没有太大区别了。

但是在另一些案件中，我们仍然可以摸索出地方流官在审理案件时“教化荒蛮”的线索，试看下一考试舞弊案：

案例4永顺县文童潘溪成雇枪案判

审得潘溪成家传农业，慕志儒修十载，观光久厕白袍之列，一经困守频与红勒之嗟来。惟求奋翮云程乃致陷身文网。本年院试，雇请永定宋士恒捏彭进修名入场，有李正彬等为之道地，芹香高撷榆荚纷飞，谓钱可通神，方喜塞翁之得马。奈文难夺命翻同臧谷之亡羊。奉学宪牌示，以该童覆试文理笔迹均不相符，扣除发审严办等因。本府提集一干研鞠再四，按枪替顶名之律五流，固有常刑，援舂愚幼弱之条三宥，故从宽典。潘溪成多藏厚亡，求荣反辱，以身试法，戚本自贻，为视图名，情尤可悯。幸辞缧绁免事，巾箱酬鸟哺之初心，尚待显扬于翌日。慰鸰原之隐痛，更宜补过于家庭。廪生李正彬、贡生符仁佑、文童杨万殊、彭定国，民人胡荣志等始则蝇头觅利，继之象齿遭焚，为巳终属为人，惧一网启同文之狱，从恶何难，从善借白緡，为种福之田，追缴钱项充作桥工，兼修考亭之祠，分助水星之阁，岂忏悔同乎佛法，自我得亦自我失之。惟赎刑昉自虞廷悖而入者，悖乎出矣。前车鉴后至免诛。至枪手宋士恒嫁衣误作偏邀宗匠之知。行橐空肥或述御人之变，倘能投首并予矜全除扎饬府学永顺县照外合行判，示鸣呼得情，勿喜聊明庸吏之苦衷，作伪徒劳，愿化蛮疆之颓俗，此判[6]488-489。

《大清律例·吏律》“贡举非其人”律中有关于代考的条例:“考职贡监生如有包揽代作等弊，察出题究。……本犯照诈假官律治罪，互结监生照知情诈假官律治罪。”而“诈假官”律规定:“凡诈假官，假与人官者，斩；其知情受假官者，杖一百、流三千里，不知者不坐。”如果严格按照律例审判，所有涉案人员都将受到严惩，永顺府对涉案人员从宽系援引“愚幼弱之条三宥”，对涉案人员收赎。但是显然，从案情的描述上看，廪生李正彬、贡生符仁佑、文童潘溪成、杨万殊、彭定国、民人胡荣志、枪手宋士恒一干人等显然不可能都是老幼废疾，所以，永顺府对涉案人员轻判的根本原因在于永顺府地处“蛮疆”，文化教育并不发达，有人愿意读书接受儒家的礼仪教化，那是自然好事，即便考试舞弊也是情有可原的，永顺府自己也说是“愿化蛮疆之颓俗”，所谓“蛮疆颓俗”乃是土家族习惯法的另一种表述方式，也就是前文所说的有等级差别的“土司旧例”，但是这种作法因为于法无据，永顺知府便打了个“愚幼弱”的擦边球。该案发生在同治年间，与康熙时期相比，针对湘西土司的法律适用的弹性慢慢降低了。从前文的论述可知，清廷针对湘西苗疆制定了“章程”、“事宜”和“禁约”等多种形式而内容各异的法律渊源。对清廷来说，要真正控制湘西土司辖区，势必采取多层次的灵活多样的法律形式，但是经过雍正到乾隆时代时，旧的苗疆禁令已经逐渐丧失了弹性。在众多法律渊源中，《大清律例》中的律和例逐渐成为处理司法问题的根本大法，在涉及社会稳定的重大问题上必须适用。另外，这种用“恤刑”以化荒蛮的司法指导原则不啻反应了清代土家族聚居区的内地化过程，当然此处恤刑的措施并非完全出于对专制统治阶级的仁慈，更多为了实现专制秩序在原土司辖区的稳定和地方的长治久安。

四、结语

清代湘西苗疆“改土归流”的法学本质是一场“法律移植”运动，通过这场“法律移植”运动，一种新的专制集权式样的法律秩序在湘西苗疆北部的土家族聚居区形成了，这一过程是地方流官通过颁布“立法”（如二十一条禁令）在朝廷强制力的保障下强行推进的，府县的设立从根本上否定了原有的等级制，县衙的文武官员都是由中央王朝直接任免，从而使满清皇帝有效地加强了专制主义中央集权，总体上有利于原土司辖区的社会稳定和经济发展。另外，流官的出现还废除了土司的世袭特权，有利于形成从中央到地方的扁平化管理，基本上解除了少数民族地方割据势力对中央王朝的威胁，从司法案例中我们得出结论，不但土司平民化了，而且土司治下的土家人也越来越内地化，原土司辖区人民对大清的法律规范体系逐渐予以接纳、认同、内化、服从，这也是中央王朝法成功移植到地方少数民族地方社会的重要事件和标志。

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Legal Transplantation of Tusi-Governed area in Xiangxi in Qing Dynasty——On the Plebification Process of Tusiin Xiangxi

SHI Xiao-chuan
（School of Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088）

When the Qing Dynasty established the dominion of the whole country，Yongshun Tusi and Baojing Tusi were incorporated into the new autocratic order of central Dynasty.The process that the Qing dynasty transplanted legal system into Xiangxi Tusi govemance was known as“bureaucratization of native officers”.In this process，the original hierarchical aristocratic system was replaced by the legal system of Qing Dynasty，and this reformation reflected in the Qing Dynasty legislation to Xiangxi，and then into the juridical spheres.The people of all nationalities in Xiangxi were inland-changing in the process which is also the Xiangxi Tusi transformated from the privileged stratum to civilians.

Xiangxi Tusi；bureaucratization of native officers；legal transplantation

D909

A

1671－9743（2017）06－0001－07

2017-04-24

石小川，1984年生，男，湖南花垣人，博士研究生，研究方向：少数民族地区法律史。