文/程燎原

现代世界各国的“法治入宪”：一个全球性的法治化浪潮

文/程燎原

20世纪中叶（二战结束）以来的70多年，是一个高度复杂的时代：经济高速发展、科技无孔不入、民主化不断爆发、人权国际化以及将所有国家和地区都深度卷入其中的全球化，当然还有前所未见的种族灭绝、恐怖主义等等。而从法治上看，一个基本的态势是出现了“全球性的法治化浪潮”。对这一浪潮的描述和研究，当然有许多不同的角度和线索。而本文只着眼于“法治入宪”一途，来探讨这一浪潮，所以，这个浪潮也可以被称为全球性的“法治入宪”浪潮，即全世界进入了在宪法上确认和宣告“法治”的时代。面对这股世界性潮流，我们可以不必运用某种规范性和严重排他性的法治标准去判断、评论哪个国家是主张法治的还是反对法治的，而是透过各国宪法文本中明确表达的法治规范及其相关的宪制结构，去认识各国、各地区或各类型的法治。

判断“法治入宪”的基本标准

何谓“法治入宪”？简而言之，这一提法是指一国宪法明确写入“法治”“法治国家”或“民主法治”之类的概念与术语，并进而宣告实行或尊奉法治，而并非指一国宪法（包括宪法典、宪法修正案和宪法性法律）所规定的宪制结构实际上体现了法治的原则和反映了法治的要求。“法治入宪”是立宪史与法治史上的标志性事件之一，它至少将对宪法的价值、宪制结构以及法治的思想文化及其实践等产生重大影响，如指明一个国家法治化的方向，表达一个国家实行法治的承诺，甚至通过宪法法院的宪法诉讼活动而使其“法治规范”具有实在的法律效力。

三波全球性“法治入宪”浪潮的基本过程

现代世界的“法治入宪”浪潮，起于何时，又经过了哪些演变阶段，并呈现出怎样的不断推高的态势？回答这些问题，都是从历史的纵向角度来考察“法治入宪”的全球性浪潮。“法治入宪”不是“必然”，因为一些国家的宪法并未明文表述“法治”。对于宪法的内容而言，它是一个选项、一种抉择或者一种决断。但它也不是什么“偶然”，因为逐渐有如此多的国家将“法治”入宪了。更恰当的说法，这可能是普遍性的走向、“趋势”或“时代潮流”，所以本文称之为“浪潮”，而不是“历史规律”或“必然抉择”。

根据世界各国的宪法文本，现代世界的“法治入宪”，起始于第二次世界大战结束后的1946年。这一年，可以视为近70年来全球性“法治入宪”浪潮的起点。无论是从地域还是时间的分布来看，第一波的“法治入宪”已展现出普遍性与连续性的态势。在地域上，“法治入宪”的38部宪法，出自30个国家，其中有8个亚洲国家、9个欧洲国家、4个非洲国家、7个美洲国家和2个大洋洲国家。这样的地域分布，一方面代表了二战后世界各国宪法的一种“法治化”走向；另一方面，“法治入宪”在各洲的分布，也一定程度上预示其具有超越性和普适性，而并非某一文明系统、某一文化传统、某一宗教、某一社会政治制度下的特殊现象。再从时间上来观察，这一波的“法治入宪”，也呈现出逐步增多的趋势。如果将这30年以1960年为界分为两个阶段（每个阶段15年）的话，那么，在1946年至1960年的15年中，“法治入宪”的有12部宪法；而自1961年至1976年（3月）的15年，“法治入宪”的则有26部宪法，比前一个阶段增加了一倍多。更重要的是，仅在1970年至1976年（3月）的6年中，就有19部宪法确认了“法治”，从而明显出现了一种加速且大幅增多的态势。

第二波的“法治入宪”浪潮，其开端是1976年4月2日葡萄牙制宪会议通过的《葡萄牙共和国宪法》，截止于1988年9月22日巴西制宪会议通过的《巴西联邦共和国宪法》。之所以将《葡萄牙共和国宪法》视作这一波“法治入宪”浪潮的起点，是因为该宪法是所谓“第三波民主化浪潮”起点之处的产物。而且，该宪法对“民主”与“法治”的宣告和表达，也成为一个重要的标志和样板，与随后的《西班牙王国宪法》（1978）一起，有力地推动了拉丁美洲国家的民主化与“法治入宪”。以此为开端，一个席卷全球的“法治入宪”浪潮进一步掀起大潮。其后，不少经历民主化的国家也承袭了葡萄牙“法治入宪”的宪制结构。而1988年的《巴西联邦共和国宪法》，正好是第三波“法治入宪”浪潮到来的前夜，所以就被确定为第二波“法治入宪”浪潮的结束点。在这一波约23年时间的“法治入宪”浪潮中，全世界共有47部宪法宣布实行法治或建立法治国家。一方面，在第一波中已经完成“法治入宪”的宪法，在第二波中继续生效的有27部。另一方面，第二波新增加20部宪法确立了“法治”，包括亚洲3部、非洲3部、欧洲3部、美洲10部以及大洋洲1部。

从1989年开始，全球性“法治入宪”浪潮进入了波澜壮阔的第三波。1989年，作为第三波的起点，其缘故在于，从这一年开始，大规范的民主化浪潮席卷世界：东欧各国、原苏联地区、原南斯拉夫地区、亚洲与拉美的一些国家以及非洲大部分国家，都被宣称进入了“民主的时代”或者“民主昌盛时期”。在多重因素机缘巧合之下，世界性的法治化以及“法治入宪”浪潮，也随之再次勃然大兴。可以说，第三波“法治入宪”浪潮，是以前所未见的广度与更大的规模呈现出来的。根据笔者的分析和统计，1989年至2014年共有130部新出台的宪法（包括宪法修正案和宪法性法律）宣告和确认“法治”。其中，20世纪90年代的十年，表达“法治”的新宪法有68部；2000年至2014年，表达“法治”的新宪法有61部。如果加上在前两波中已经“法治入宪”而又继续生效的30部宪法，那么在整个第三波期间成为“法治入宪”的宪法，总计达到160部，包括亚洲35部、非洲59部、欧洲34部、美洲26部、大洋洲6部。此外，在世界各国确认“法治”的139部现行宪法中，1990年至2014年制定（重新制定）或修正（仅指通过修宪确认“法治”）的有110部，占现行宪法中“法治入宪”总数的79%。尤其是亚洲、非洲和欧洲，在这25年间都出现了大规模的制宪与修宪活动，“法治入宪”更是成为大多数国家的抉择：亚洲确认“法治”的31部现行宪法中的26部、非洲确认“法治”的48部现行宪法中的45部、欧洲确认“法治”的31部现行宪法中的27部，都是在1990年至2014年期间制定或修正的。

“法治入宪”浪潮成因分析及基本框架

从以上三波特别是第三波“法治入宪”浪潮来看，在世界上大多数的宪法文本以及宪法规范中，“法治”已经成为各国共亨的基本价值或者说超越性的全球理想与全球价值观（而不是一些人所主张的西方普适价值观）。也就是说，有如此多的国家，虽然处于不同的人口规模、地域范围、经济社会发展水平（贫国与富国、发达国与发展中国家）、宗教、历史文化、政治制度、法律传统之下，但是都选择和确认了法治，并明文载之于国家根本大法。如从人口规模上看，在“法治入宪”的国家中，超过1亿人的国家有中国、印度尼西亚、巴西、孟加拉国和俄罗斯；10万人以下的袖珍国家有图瓦卢、摩纳哥、多米尼克、塞舌尔和安道尔。从经济社会发展水平来说，“法治入宪”的国家包括有发达国家和发展中国家；即使联合国确定的最不发达国家（Least developed countries，LDCs），绝大部分也是“法治入宪”的国家，如在2014年报告的最不发达的48个国家（绝大部分都在撒哈拉沙漠以南的非洲地区）中，“法治入宪”的就有39个国家，占80%以上。再看宗教，欧洲主要是基督教各分支，美洲主要是天主教，中东、北非主要是伊斯兰教，东南亚与南亚主要是佛教与伊斯兰教，其他非洲和亚洲国家也有多种宗教，但“法治入宪”则不取决于某种或某些特定的宗教（这并非否定宗教对其法治文化与法治形态的巨大影响）。而所谓社会制度（资本主义与社会主义）、政治体制（君主政体、民主政体等），在“法治入宪”的问题上，也不是泾渭分明的一者接受而另者拒斥（这同样不否定其对相应的法治文化与法治形态的强有力制约与塑造）。总而言之，当今世界，至少在各国的宪法文本以及宪法规范上，法治获得了大多数国家的认同和空前的大胜利。

问题是，为什么会发生上述全球性的“法治入宪”浪潮？其促成的因素是什么？如果说“法治入宪”无非就是法治的宪法化或宪法表达，那么，“法治入宪”浪潮显然可以视为“法治化”浪潮的一种表现和象征。在此意义上，各国“法治入宪”最直接的前提，乃是这些国家对法治的认同、接纳以及视法治为国家发展与治理的基本目标。假若一个国家并不准备实行法治，其宪法恐怕也就不会载入和宣告法治。我们最熟悉的一个例子，即中国1999年的“法治入宪”，其直接的起因，就是1996年至1997年对“依法治国，建设社会主义法治国家”的认知和抉择。所以，我们要探讨“法治入宪”浪潮的成因，重点是分析“法治化”浪潮及其成因。

我们知道，自“二战”特别是20世纪70年代中后期以来，在国际社会，“法治”受到前所未有的广泛赞美与高度追捧，从而成为一个声誉鹊起、名气大噪的“时髦词语”（buzzword）。这使得现代世界开始进入“法治的时代”。这意味着，一场世界范围内的法治化运动不可避免。特别是在一些南欧国家、中东欧、原苏联地区、原南斯拉夫地区、拉丁美洲、非洲以及亚洲的许多国家，伴随着政治、社会制度的根本转型，“法治”成为了行动口号与政治理想。可以说，世界上的各路人马、各色人等，都在高唱法治的赞歌。无论如何，各国都想挂起法治这块看起来光彩夺目而又受人垂青的理政治国的伟大招牌。紧随上述普遍赞成法治而来的一个很自然的抉择与态势，就是许多国家在社会政治转型过程中制定、修正的宪法，纷纷确立了“法治的民主国家”或者“法治国家”这一基本原则与发展目标。进一步需要追问的问题在于，为何各国都确认法治不可或缺？又为何会形成全球性的法治化运动？

从“法治入宪”各国的社会政治转型与制宪史（包括修宪）的过程来观察，任何一个国家乃至全球性的法治化运动以及“法治入宪”，不是也不可能是由单一的或少数几个因素造成的。例如，纳米比亚和东帝汶确认法治的宪法，是独立建国的伴生物，但又并非仅仅起因于独立建国。而当代中国的法治化进程，至少归因于建立市场经济、发展民主政治、实现各项人权、保障治国理政和维护长治久安等方面的需要。因此，毫无疑问，作为法治史上的一个重大事件，现代的全球性法治化运动具有多种起因。不仅如此，导致每一波“法治入宪”浪潮的原因，也是多种多样并各不相同的。为了更真实、准确地进行解释，对于促成全球性法治化运动或者说“法治入宪”浪潮的种种因素，可以分为内部因素与外部因素两大方面。对这两个方面，都不可能也无必要做到面面俱到，而只需择取相对重要且较具普遍性与相关性的因素加以讨论。而这种相关性，不仅指这些内外因素之间的相互关联，而且指其与法治化运动之间的相互关联。

内部因素涉及法治价值观的认同与追求、制度建设、国家治理以及其历史积累，其核心是现代民族国家价值准则和制度体系的建立与构造。无论是从传统民族、国家转向现代民族国家，还是独立国家（殖民地独立运动的国家）和新生或重建国家（原有国家解体后新建立的国家，如原苏联与原南斯拉夫地区各国），如何解决“国家性”、国家统一以及国家制度体系的问题，必然包括其现代制度的建立、现代治理的发展及其与“法治”或“法治国家”的相关性。简言之，法治是现代国家形态、政治体制构造的一个关键部分，而非对一种基本国策与治国方略的宣告。此外，不可忽视的还在于每个国家因其社会、经济、政治以及文化的变革过程，导致对“法治”或“法治国家”的塑造。因比，在任何一个特定的国家，都会有多重的内在因素促使其实现自身的法治。具体而论，内部因素可以用以下关键词加以概括：（1）政权系统的合法统治（legal ruling of the power system）；（2）维护秩序与安宁（to maintain order and tranquility）；（3）发展（development），或者现代化（modernization）；（4）民主化（democratization）；（5）尊重和保障人权（respect and protection of human rights）；（6）实现正义（公正）（achieve justice），或者实现社会正义（achieve social justice）；（7）善治（良治、好的治理，good governance）；（8）领导者的决断（leaders decision）。

外部因素涉及各个国家在某个阶段所处的外部条件与国际环境，它要处理的核心问题在于，全球性（国际性）、区域性的力量与单一国家的行动之间的关联性问题。外部因素，常常会影响民主化、法治化的进程（延缓或推进）和方式（改革或革命、激进化），但不一定总是一种决定性的力量。对于一国一地区民主化和法治化进程中的外部（包括地缘政治）压力与影响，应给予客观的把握和科学的分析，尤其不可毫无根据地估计过大过高。这种过大过高的估计，不仅往往与事实不完全相符，而且还会导致两个方面的失误：一方面，若一国的民主化和法治化较为成功，则容易简单地归功于外部力量，而忽略该国内部的建设与发展，如文化与社会政治基础的打造、民主法治制度的改善、社会政治冲突的调适和政治人与法律人的种种努力；另一方面，若一国的民主化和法治化失败了，或者遭遇严重的挫伤，则又容易简单地归咎于外部力量，而忽视对其内部复杂的社会政治以及法律等因素进行真切的探讨，以及对其转型与改革的战略、路径和策略进行合理的评估。外部因素的关键词是：（1）联合国的倡议（United Nations initiative）；（2）国际性组织的推广（promotion of International organization）；（3）区域性的驱动（regional drive）；（3）殖民化的遗产（decolonization heritage）；（4）外部的干预（external intervention）；（5）滚雪球效应（the effects of snow balling），或者全球化效应（The effects of globalization）。

上述这个成因分析的基本框架，只是概括出分析为何出现全球性“法治化运动”及其“法治入宪”浪潮这一问题的基本因素，并非意味着每一个特定国家的法治化及其“法治入宪”都由这些内外因素所启动和推进。事实上，每一种因素都只能解释部分国家的法治化及其“法治入宪”问题。在这一前提之下，对这个分析框架的运用，必须注意以下几点：第一，无论是其内部因素，还是其外部因素，都不是单一地而是综合性地发挥其作用。第二，其内部因素与外部因素常常交织在同一历史过程之中，因此，对每一个国家或同一地区的多个国家“法治化”的分析，必须把握其内外因素的相互制约和相互推动。第三，不同的因素在不同历史阶段所起的作用也各有差异，如推动早期法治化与其后的法治巩固，其条件和力量必定有所不同。第四，在不同的国家，各种内外因素所起的作用也会不同。对于一些国家来说，内部的民主化是更重要的因素；而对有些国家来讲，外部压力可能是关键性的。因此，分析框架中所列的种种因素，对各个国家的法治化运动，有强相关性，也有弱相关性。第五，在任何一个特定的国家，影响法治化的因素，一方面包括一些普遍性的因素，即许多国家的法治化都受其影响的因素，另一方面也必定有该国特有的某些因素。只有这两个方面的相互结合，才决定了该国法治化进程的方向和过程。

（作者系重庆大学法学院教授；摘自《现代法学》2016年第4期）