郭喜鸽

（天津市滨海新区人民检察院 公诉处，天津 300457）

·警学研究·

暴力袭警从重处罚条款的法律适用

郭喜鸽

（天津市滨海新区人民检察院 公诉处，天津 300457）

《中华人民共和国刑法修正案（九）》在妨害公务罪中新增暴力袭警从重处罚条款，该款适用中存在三个方面的争议，即人民警察的范围界定，职务行为及其合法性的认定，暴力的形式和程度限制。人民警察不包括辅警，暴力袭击辅警原则上不适用从重处罚条款，但对正在配合警察执法的辅警实施暴力袭击应从重处罚。此外，“依法执行职务”是构成妨害公务罪及适用从重处罚条款的前提，认定时既要审查人民警察职务行为内容的合法性，亦要审查其程序的合法性。另外，妨害公务罪从重处罚条款中所规定的“暴力”，形式与程度应以足以阻碍人民警察执行职务为界限。

暴力袭警；从重处罚；法律适用

暴力袭警的法律规制一直是刑法理论界关注的问题，随着近年来暴力袭警案件数量的上升，在刑法中增设袭警罪的呼声也越来越高。2015年8月24日，第十二届全国人大常委会第十六次会议上，全国人大法律委员会建议在妨害公务罪中增加一款，对暴力袭击正在执行职务的人民警察的，依照第277条从重处罚①。基于司法实践现状和法律结构稳定性的需要，2015年8月29日审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》未增设袭警罪，而是以从重处罚条款的形式对暴力袭警行为做出特别法律规制。但在实践中，该从重处罚条款的具体适用存在三方面的问题：其一，人民警察的范围应如何界定，暴力袭击辅警能否适用从重处罚条款；其二，人民警察职务行为及其合法性如何认定；其三，妨害公务罪从重处罚条款中“暴力”的形式及程度有何限制？

一、人民警察不含辅警，暴力袭击辅警原则上不适用从重处罚条款

（一）暴力袭击辅警能否从重处罚的理论之争

1.概念的厘清：协警、辅警、人民警察

“协警”并非专业法律术语，是实践中对协助警务活动人员的统称。广义的协警既包括依法聘任的辅警、文职人员，也包括联防队员、治安巡逻员、护村队等群众性防范组织成员。理论研究和日常表述中，经常将“协警”和“辅警”作为同一概念混用。实际上，“辅警”的称谓有其法律依据和特定法律内涵，不能等同于协警。《公安机关组织管理条例》中规定对“辅助性职位”可实行聘任制，是辅警法律制度建立的基础。2016年1月，国务院出台《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》，其中规定警务辅助人员主要包括文职和辅警两类，明确了其不具备“人民警察身份”。据此，“辅警”指的是经聘任在公安机关中从事辅助性警务活动的人员，并非文职，也不包括群防群治的社会治安辅助力量。根据《公安机关组织管理条例》第2条的规定，人民警察是指武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量。“武装性质”强调了人民警察的组织严密性，也凸显了辅警和人民警察的区别，同样证实人民警察不包括辅警。

2.暴力袭击辅警从重处罚与否的争议焦点

一种观点认为，暴力袭击辅警可以适用妨害公务罪从重处罚条款。从犯罪客体角度，妨害公务罪所保护的多重法益中居于首位的是社会管理秩序。相应的，从重处罚条款的增设是出于对警察执法权而非警察人身权的特殊保护，是否具备“人民警察”身份并非判定是否适用妨害公务罪从重处罚条款的关键。辅警在协助警察执行职务时遭遇暴力袭击，也是对警察执法权的侵犯。同时，暴力袭击辅警的主观恶性和社会危害性不亚于暴力袭击人民警察，因此，暴力袭击辅警可以适用从重处罚条款。另一种观点则相反，从法律解释的角度，辅警不在“人民警察”概念所涵盖的范围内，将辅警解释为人民警察是类推解释，违背刑法的解释原则。此外，暴力袭击辅警构成妨害公务罪是法律拟制的结果，再从重处罚违背罪刑相适应原则。而且新增从重处罚条款的立法目的是保障人民警察执行职务时的人身安全，故暴力袭击辅警不宜从重处罚②。笔者倾向于第二种观点，暴力袭击辅警原则上不适用从重处罚条款，但在配合警察执法时遭遇暴力袭击时则应另作它论。

3.暴力袭击辅警能否从重处罚的适用难题

我院2015年受理的一起妨害公务案件中，犯罪嫌疑人徐某某醉酒妨害民警执行公务，造成民警杨某右手大拇指及左手手背部受伤，民警张某某左手腕部、左手手背及右手腕部受伤，辅警杨某某左小腿及右手食指受伤。本案中，辅警在民警的带领下协助执行职务，过程中犯罪嫌疑人同时暴力袭击了民警和辅警，若犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之后，则应适用妨害公务罪的从重处罚条款。同种情形下，若仅辅警遭遇犯罪嫌疑人的暴力袭击，能否按照妨害公务罪从重处罚？根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第4条，并通观各地的地方规章和相关文件③，辅警没有单独的执法权力，不具备执法主体资格，须在正式警察的依法引导下从事相应职务活动[1]。以此为前提，若辅警在单独执行职务时受到暴力袭击，能否适用妨害公务罪从重处罚条款呢。

（二）暴力袭击辅警从重处罚应区分情况认定

1.暴力袭击正在执行职务的辅警不宜从重处罚

从刑法解释的谦抑性出发，暴力袭击正在执行职务的辅警不宜从重处罚。首先，法律法规等直接或间接规定了人民警察不包括协警。根据《公安机关组织管理条例》第27条的规定，间接可知人民警察是使用国家专项编制的在职人员，辅警没有编制，不具备相应职权。《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》明确规定辅警不具有警察身份。其次，辅警与人民警察的“武装性质”无法契合，不在人民警察概念所能够涵盖的范围之内，将其解释为人民警察不属于扩大解释而是类推解释，这种不利于犯罪嫌疑人的类推解释是刑法所禁止的。

从妨害公务犯罪的客体出发，暴力袭击正在执行职务的辅警不宜从重处罚。妨害公务罪的犯罪客体具有复杂性，既包括国家工作人员的人身权，也包括社会管理秩序或者说执法权。对应地，从重处罚条款所保护是人民警察的人身权和执法权，其中居于首要地位的是警察执法权。认为暴力袭击辅警可从重处罚的主要依据之一就是此类行为侵犯了警察执法权。笔者认为，暴力袭击辅警侵犯警察执法权的前提是辅警具备该职权。根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第4条，辅警不具备执法主体资格，没有警察执法权，可以在警察指挥下开展公务。因而，暴力袭击辅警可构成妨害公务罪，但不宜从重处罚。

从辅警的职责和工作内容出发，暴力袭击正在执行职务的辅警不宜从重处罚。根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第9条，辅警在公安机关和人民警察指挥监督下，具有治安巡逻、安全防范，协助维护社会治安秩序、交通管理秩序、大型活动现场秩序，协助盘查有违法犯罪嫌疑的人员等职责。不得从事涉及国家、警务秘密的事项，不得从事刑事侦查、讯问、鉴定、执行强制措施等高权性执法活动[2]。辅警从事的工作事务性强、辅助性强，对暴力袭击辅警从重处罚不符合立法特殊保障警察人身安全的立法目的。

辅警在单独执行职务时受到暴力袭击不能适用从重处罚条款。这是因为：第一，辅警应在警察指挥和监督下执行职务，单独执行职务不合法，适用妨害公务罪从重处罚条款的前提是“依法执行职务”；第二，暴力袭击在单独从事事务性活动的辅警，未侵害到从重处罚条款所保护的客体，无论是警察人身权还是执法权，从主观恶性和社会危害性角度，也不应对其从重处罚。

2.暴力袭击正依法配合警察执法的辅警应从重处罚

暴力袭击正在依法配合警察执法的辅警应从重处罚。针对上述案例，在辅警协助人民警察执行职务时，警察和辅警都受到暴力袭击的情况，对犯罪嫌疑人从重处罚当无疑问。若在此过程中，犯罪嫌疑人仅暴力袭击了辅警，笔者认为亦应适用从重处罚条款。从执法整体性角度，此种情形下，辅警和人民警察作为执法集体从事公务，暴力袭击辅警是对警务活动的阻碍。从犯罪嫌疑人的主观意图来说，其并不以侵犯辅警的人身为主要目的，更多是为了妨碍执法活动。在案发时，犯罪嫌疑人客观上往往无法从着装等方面区分辅警和警察，主观上也并不做出区分，此时暴力袭击辅警与暴力袭击人民警察的主观恶性相同。因此，暴力袭击正在依法配合警察执法的辅警应当适用妨害公务罪从重处罚条款。

二、“依法执行职务”是适用妨害公务罪从重处罚条款的前提

《刑法》对妨害公务罪的规定是“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”，从重处罚条款中规定的行为对象是“正在依法执行职务的人民警察”，由此不难看出，“依法执行职务”既是构成妨害公务罪的要素，也是适用从重处罚条款的前提。而“依法执行职务”则要求人民警察正在实施的行为首先属于职务行为，另外该职务行为具有合法性。

（一）人民警察职务行为和个人行为的区分

通常认定国家机关工作人员的职务行为应综合考虑以下因素：一是职权范围，即职务行为是国家机关工作人员依照法律规定的职权所实施的行为，超越职权的行为另作他论；二是行为名义，职务行为是以国家机关工作人员的身份代表国家实施，必要时要求着装、出示证件等；三是时间空间，也就是说职务行为一般应在特定的工作时间和工作区域进行；四是行为目的，国家机关工作人员职务行为更多的是一种组织、管理、监督行为，目的是维护公共利益。在区分国家机关工作人员职务行为和个人行为时，以上四因素均无法单独构成判断标准，但要求同时具备以上因素又会因过于苛刻或相互矛盾而无法得出正确结论。因此，必须区分必备要素和参考因素，行为名义属必备要求，职务行为必须以国家名义实施，所有以个人名义实施的行为都不可能构成职务行为。职权范围是参考因素，无法律任何授权的主体所实施的行为属个人行为，而超越职权或滥用职权的行为因法律保护行为相对人权益的需要而应认定为职务行为，但应归为非法职务行为。时间空间和行为目的因素均为参考因素，内容不再赘述。

人民警察是特殊性质的国家机关工作人员，其种类的多样性决定了职权的复杂性，进而增加了区分人民警察职务行为的难度。《警察法》第2条规定了人民警察的范围：包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。第6条规定了人民警察按照职责分工履行职责，刑警、交警、治安警、消防警等职权范围各有差异。人民警察以国家名义执行活动时，其超越职权或滥用职权的行为仍属其职务行为，只是合法性存在问题。国家机关工作人员的大部分职务行为是在工作时间和工作区域内实施的，但由于警察职业的特殊性，《警察法》第19条规定了“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，当履行职责”，同时警察的工作区域非固定、机动性强。总的来说，区分人民警察职务行为和个人行为的前提是具备警察身份，根本点是警察实施行为的名义，可再辅以职权范围和行为目的综合认定。适用妨害公务罪从重处罚条款的前提是人民警察实施的是职务行为，若非执行职务时受到暴力袭击而构成犯罪的，应依法按照其他罪名定罪量刑。

（二）人民警察职务行为内容和程序合法性

在认定人民警察正在实施的行为属职务行为后，应判定该职务行为是否“依法”实施，也就是该职务行为的合法性问题。职务行为合法性理论有三种：一是实质性理论。该理论认为，职务行为只要不超出行为主体的抽象职权范围即可，强调职务行为内容的合法性；二是形式性理论。相对实质性理论，其强调职务行为的程序是否合法；三是综合性理论。要求综合考虑职务行为的内容和实施程序两方面来判断该职务行为是否合法。前两种理论都有其片面性和局限性，笔者倾向于以综合性理论认定人民警察职务行为合法性。

1.人民警察职务行为内容合法性问题。内容合法性主要涉及职务行为是否超出人民警察的法定职权范围。此处的“职权范围”应作抽象理解，是指具体类型的人民警察整体所具备的职权，如刑警有预防、制止、侦查违法犯罪活动的职权，而具体办案刑警在办案集体中只有部分、详细职权，这种内部分工不影响该刑警的抽象职权。此外，内容合法性要求人民警察在执行职务时不损害国家、集体及个人的合法权益，这也是国家公权力实施的底线。

2.人民警察职务行为程序合法性问题。其一，程序合法性要求人民警察执行职务时符合法定程序。很多警察公务活动都有明确、严格的程序要求，体现在着装、出示证件、前置许可、多人执法等方面。例如，按照《警察法》规定，人民警察对犯罪嫌疑人进行盘问、检查前应出示证件，带回公安机关继续盘问应经公安机关批准。《行政处罚法》中规定，在调查或检查时，执法人员不得少于二人。其二，程序合法性要求人民警察执行职务时行为方式合法。《警察法》第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”第11条规定：“为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。”也就是说，在特定情况下公安机关的人民警察才可使用武器、警械，而一般的执法活动中使用武器、警械就属行为方式不合法，严重时可构成犯罪。

因此，若暴力袭警的犯罪嫌疑人所袭击的对象是违法执行职务的人民警察，则无法构成妨害公务罪，继而也无法适用从重处罚条款对其定罪量刑。对此，有人可能提出：这样是不是不利于保护执法警察？或者，这样是不是会纵容暴力袭警者？笔者认为，暴力袭击正在执行职务的人民警察，虽然犯罪嫌疑人因警察的职务行为不合法而无法构成妨害公务罪，但不影响其构成其它犯罪，如故意伤害罪、故意杀人罪。一旦符合其它犯罪的构成要件，对暴力袭警者应以其它罪定罪量刑，依法惩处。

三、“暴力”的形式与程度以足以阻碍人民警察执行职务为限

（一）刑法上“暴力”概念的模糊性和差异性

《辞海》中，暴力是指侵犯他人人身财产权利的强暴行为，其中包含了人身权利和财产权利两方面，同时也包含了强迫他人之意。我国《刑法》中对于“暴力”的规定多是作为犯罪客观要件中行为手段来表述的，其在各个相关罪名中的具体内涵无明确规定。我国刑法规定的“暴力犯罪”是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的犯罪。“暴力性犯罪”是指故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪。从中也无法推定我国刑法对于“暴力”概念的界定标准，因为前述犯罪形式中“暴力”的形式和程度不尽相同。我国学者张明楷认为，刑法学中的“暴力”不同语境下含义不同，按照概念范围将其分为“最广义的暴力”、“广义的暴力”、“狭义的暴力”、“最狭义的暴力”[3]。中国台湾学者有类似观点，认为行为人实施行为的手段能否符合该罪要件，是由该行为是否足以达到被害人无法抗拒的程度决定的[4]。这在某种程度上解释了我国刑法未对“暴力”进行法律定义的原因，也是差异性认定不同罪名中“暴力”形式和程度的依据。

（二）妨害公务罪从重处罚条款中的“暴力”

妨害公务罪的行为方式中包含暴力和胁迫两种，但从重处罚条款仅包含“暴力”而不包含“胁迫”。国内刑法学著作中对妨害公务罪中“暴力”的解释是：对正在依法执行职务的国家机关工作人员实施殴打、捆绑或者其他人身强制，致使其不能正常履行职务或者职责。日本刑法中，妨害执行公务罪的“暴力”是指对他人的身体实施的物理力，程度未规定[5]。笔者认为，我国妨害公务罪及其从重处罚条款中的“暴力”在形式和程度上应以足以阻碍人民警察执行职务为界限。

1.妨害公务罪从重处罚条款中“暴力”的形式

暴力袭击人民警察的“暴力”既包括直接实施的暴力，也包括间接实施的暴力[6]。暴力袭击人民警察中“暴力”的对象是人民警察，但暴力行为是否直接针对人民警察实施则不影响从重处罚条款的适用。只要目的是暴力结果作用于人民警察，暴力手段的过程如何并非认定的依据。直接实施的暴力即直接殴打、捆绑警察或实施其它伤害等；间接实施的暴力包括破坏人民警察执行公务的车辆、装备、办公场所、办公物品等以阻碍人民警察执行职务的行为。

暴力袭击人民警察的“暴力”既包括有形力，也包括无形力。有形力即对人民警察身体实施的物理伤害，包括实施拳打、脚踢、挠抓、推扯等，也包含利用噪音、强光、电流等施加影响[7]。无形力是指以无形方式造成人民警察失去意识，包括药物麻醉、酒精灌醉、实施催眠等。之所以无形力也应涵盖在此款规定的“暴力”形式中，是因为无形力足以达到压制反抗，阻碍人民警察执行职务的目的。

2.妨害公务罪从重处罚条款中“暴力”的程度

“暴力”的程度下限是足以阻碍人民警察执行职务。妨害公务罪的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，该法定刑范围较大，从最高三年有期徒刑到可单处罚金。根据“暴力”程度与罪名性质相当的原则，暴力袭击人民警察的“暴力”应以足以阻碍人民警察执行职务为限，这也与妨害公务罪所保护的客体相一致，具有张性的法定刑规定也为轻微暴力阻碍人民警察执行职务提供定罪量刑空间。这也是暴力袭击正在配合警察执行职务的辅警也应从重处罚的缘由之一，此时其间接的暴力行为已阻碍人民警察执行职务。

“暴力”的程度上限是暴力袭警行为造成重伤后果。妨害公务罪的法定最高刑是三年有期徒刑，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为若造成轻伤以下法律后果，适用该罪名应无争议。但若致人民警察重伤或死亡，仍以妨害公务罪定罪量刑明显违背罪刑相当原则。笔者认为，妨害公务罪设定较低的法定刑，间接说明其所涵盖的暴力程度范围应是轻伤以下，以造成重伤后果为上限。尽管存在从重处罚条款，但按照刑罚的规定，从重或者从轻处罚均应在法定刑限度以内判处。暴力袭击正在执行职务的人民警察一旦造成重伤以上后果，便应依据想象竞合犯的理论按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，而非依照妨害公务罪从重处罚。

通过以上论述，对人民警察的范围界定，应当明确辅警并非人民警察，暴力袭击辅警原则上不适用妨害公务罪从重处罚条款。而暴力袭击正在协助人民警察执行职务的辅警，应从重处罚。人民警察职务行为及其合法性的认定方面，“依法执行职务”是构成妨害公务罪及适用从重处罚条款的前提，认定时既要审查人民警察职务行为内容的合法性，亦要审查其程序的合法性，并区分职务行为违法和不规范两种情况。妨害公务罪从重处罚条款中“暴力”的形式既包括直接实施的暴力，也包括间接实施的暴力；既包括有形力，也包括无形力。“暴力”的程度以足以阻碍人民警察执行职务为下限，以暴力袭警行为造成重伤后果为上限。实践中，应规范适用妨害公务罪从重处罚条款，遵从该条款设立的初衷。

注释：

①2015年8月24日，全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》审议结果的报告提出，一些全国人大代表、中央政法委、公安部等有关部门多次提出在刑法中增加规定袭警罪。法律委员会会同有关方面研究认为，在实践中，我国对袭警行为一直是按照刑法妨害公务罪的规定处理的。针对当前社会矛盾多发，暴力袭警案件时有发生的实际情况，在妨碍公务罪中将袭警行为明确列举出来，可以更好地起到震慑和预防犯罪的作用。

②参见2016年7月6日《检察日报》第三版文章“对暴力袭击辅警应否从重处罚”中的两种观点。

③参见2012年5月苏州市人民政府发布的《苏州市警务辅助人员管理办法》，2012年宁波市人民政府《关于进一步加强公安协辅警队伍建设的意见》，2011年11月北京市公安局制发《关于进一步规范和加强辅警队伍建设的意见》等。

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.173.

[2]林山田.刑法各罪论[M].北京：北京大学出版社，2012.26.

[3]（日）西田典之.日本刑法各罪论[M].刘明祥,王昭武译.武汉：武汉大学出版社,2005.28.292.

[4]左家盛.暴力袭警之刑法解读[J].法律与政治,2007（6）.

[5]刑曼媛.试论我国刑法中的暴力手段[J].中国刑事法杂志,2003，（3）.

[6]金怡,丁勇.略论我国辅警的法治化及规范化建设[J].政法学刊,2015，（2）.

[7]王景平.浅论我国辅警组织及其规范化[J].北京警官学院学报,2015，（3）.

Legal App lication of Heavier Punishm ent Clause for Assaulting Police O fficer

GUOXi-ge
(People’s Procuratorate of Binhai New Area of Tianjin,Tianjin 300457,China)

The Amendment IX to the Criminal Law of China adds a heavier punishment clause for assaulting police officer in the crime of obstruction of official business.There are three aspects of the dispute about the application of this clause:definition of the scope of the people's police,the identification of the duty behavior and its legitimacy and the form and degree ofviolence.The police donot include auxiliary police,so assaulting auxiliary police in principle does not apply to the provisions of giving a heavier punishment,but those attack violently auxiliary policeworkingwith the police should begiven aheavier punishment.In addition,performing duties according to law is a prerequisite to constitute the crime of obstruction of official business and giving a heavier punishment.When identified,we should notonly review the legality of the contentof the people's police duties,butalso review the legality of the procedures.In addition,the"violence"regulated in crime ofobstruction of official business giving a heavier punishment clause should be enough to hinder people's police duties limits in the form and degree.

D922.14

：A

：1674-828X（2016）04-0104-05

（责任编辑：杜爱农）

2016-07-26

郭喜鸽，女，天津市滨海新区人民检察院公诉处干部，主要从事刑法学研究。

Abstract:assaultpoliceofficer;giveaheavier punishment;legalapplication