钟 山，刘远山

（海南大学 法学院，海南 570228）

·立法建议·

影视作品著作权许可使用探究
——以授权许可合同制度的完善为视域

钟 山，刘远山

（海南大学 法学院，海南 570228）

随着影视产业的发展，影视作品授权许可的现象日益普遍。播放平台的增多，尤其是网络及手机平台的加入，各大卫视及视频网站争抢热门影视剧独播权、信息网络传播权等著作财产权的现象白热化，有些甚至为此而对簿公堂。此类事件的频发，归根结底还是因为影视作品著作权授权许可合同的不完善，同时著作权许可制度自身亦存在许多不足。从完善授权许可合同制度的角度出发，授权许可合同应当涵盖未知的作品使用方式，同时，考虑到著作权交易的特殊性以及借助合同法解决的力不从心，在我国著作权制度中引入关于著作权许可使用合同变更和解除的内容已非常必要，最后，鉴于著作权交易安全考虑，《著作权法》应建立“公示对抗主义”的著作权许可公示制度。

影视作品；影视作品著作权；授权许可；许可合同；许可公示

基于资本的逐利性，一个具备开发利用影视版权所需求的包括剧本创作、摄制拍摄、后期制作、商业宣传、复制发行、传播及改编等方面能力的公司缺乏向他人授权许可的商业动机，因为在这种情况下授权许可，无异于给自己培养竞争对手[1]。对于不具备这些能力的公司，唯一可选的方式是毫无保留地出卖其版权。例如，电影制片人向电视台或放映商出售其影片和版权。然而，通过这种出售，公司将丧失对作品的控制，这本质上就是放弃与买方的大部分交易[2]。因而，授权许可成为多数公司的最佳选择。影视作品著作权许可使用指的是著作权人或许可方（一般是制片人）通过与被许可方（使用人）签订著作权许可使用协议，被许可方支付相应对价而获得影视作品部分或全部著作财产权利的一种版权交易方式。授权许可过程同时也是合同双方互相博弈的过程，如何实现双方利益的均衡，是一个值得深究的问题。另一方面，由于《著作权法》的不完善以及合同双方约定不明，导致影视作品授权许可的矛盾与纠纷不断，如何完善授权许可合同的内容也是本文将要讨论的重心之一。

一、我国影视作品授权许可现状及评价

目前，我国已成为全球最大的影视剧生产国。2015年全国生产395部影视剧，16000多集，上星频道晚间黄金档总播出36频道，672部次，20000多集[3]。影视产业高速发展，影视作品产量越来越高，影视作品授权许可也越来越普遍。以2015年热播影视剧《琅琊榜》为例，在一周黄金剧场电视剧收率中，北京卫视播出的《琅琊榜》以1.15的收视率位居同时段卫星频道第一。截至《琅琊榜》收官，《琅琊榜》在各大主流视频媒体播放次数累积已达35亿次。《琅琊榜》的热播带动了其他衍生产品的开发，以《琅琊榜》为原型改编的手机、网页游戏在电视剧热播之后迅速推出，下载量也是名类前茅。《琅琊榜》的海外版权许可也是炙手可热，多个国家引进该剧，并获得了不俗的收视率。以《琅琊榜》拍摄地为主题的旅游产品亦大受市场欢迎，报名者络绎不绝。

根据《著作权法》第24条规定，授权许可合同内容应包括：许可使用的权利种类；许可使用的地域范围、期间；付酬标准和办法；违约责任；双方认为需要约定的其他内容[4]。一方面，《著作权法》虽然规定了授权许可的内容，列举了授权许可合同的形式和主要内容，但授权许可合同并不能归结于《合同法》规定的15种有名合同中的任何一种之中，属于无名合同。在实践中，只能按照《合同法》总则以及合同法解释，参照买卖等有名合同的规定[5]。现行《著作权法》对授权许可合同的类型、授权许可双方当事人的权利与义务，许可期限均缺乏明确的规范。由于法律规定不明，以及授权许可合同解除、版权许可公示等制度的缺失，使得影视作品授权许可缺乏足够的法律保护机制，法律体系的缺失最终导致现实中出现诸多矛盾[6]。另一方面，虽然近年来我国影视产业发展迅速，但是影视产业的各方主体，如制片人，发行方、各大卫视、网络播放平台、影视制作公司以及版权代理机构等均表现出版权保护意识不足，授权许可协议普遍存在着内容不明确、法律关系错误等问题，种种问题对著作权人利益的保护是非常不利的。结合现行的法律法规以及我国授权许可的法律实践，笔者下面将简要讨论授权许可合同中存在的几个问题。

二、我国影视作品授权许可合同问题探究

（一）未知的作品使用方式

影视作品涵盖了诸多元素，一部作品可能由剧本、音乐、戏剧、美术建筑、服装道具等诸多元素构成。虽然授权许可合同对影视作品著作权的使用方式或用途会有详细的规定，然而现实生活纷繁复杂，尤其是当前科技的极速发展，使得现在未知的但将来可能出现的作品使用方式也不断显现，这就产生了一个问题，即现在未知的但将来可能出现的作品使用方式能否被授权许可合同所覆盖？

对于这一问题，许多国家的版权法都有明确的回答。一些国家明确禁止就未知作品使用权达成转让或许可协议，例如《比利时著作权法》《意大利著作权法》《西班牙知识产权法》《巴西著作权法》等。这些国家均将版权许可合同的对象限定为合同订立时已经存在的作品使用方式。另外一些国家则允许就未知作品使用权达成转让或许可协议。例如，《法国著作权法》允许当事人就不确定或未确定的作品使用方式达成转让协议，但必须明示并约定使用所得相应的提成。《德国著作权法》原来曾规定“在无名的使用类型上设定许可或者设定各种义务的行为无效”，但2008年颁布的新的《德国著作权法》废除了该项规定，开始允许就未知使用权达成许可协议，以满足被许可人的经济上的需要，充分保障许可人的参与权利。根据新修订的《德国著作权法》，著作权人可以授予他人未知使用权，但有权撤销该项授予，且撤销权不得事先放弃。不过，在被许可方愿意接受新的作品使用方式并且发出通知三个月后，许可方的撤销权归于消灭。此外，被许可方接受新的利用方式时应当承担向著作权人支付特殊报酬的义务[7]。与上述国家不同的是，我国《著作权法》尚没有关于未知作品使用权许可或转让的具体规定。笔者认为，禁止未知作品使用权许可的本来目的是保护版权人的利益，但随着版权交易市场的完善以及版权产业的发展，限制未知作品使用权的许可将会阻碍版权交易的充分进行甚至会对版权人的利益造成不利影响。因此，我国著作权立法中应当明确允许未知作品使用权的许可或转让。

（二）许可人的合同解除或变更权

一部影视作品往往是编剧、导演、演员、制片方等多方主体共同努力产出的结果，其经济价值的高低往往取决于市场的反响。就我国目前的现状而言，大部分影视作品的经济价值都被低估。同时，相对于作为使用方的发行商、电视台、视频网站等传媒机构，作为许可方的著作权人的经济地位以及话语权往往略逊一筹。由于存在这些局限性，著作权人难以在合同的缔结过程中获得优势地位，使用方借助许可合同所获取的经济利益与著作权人的报酬之间明显失衡。笔者认为，针对合同双方利益的悬殊，赋予许可人解除或变更合同的权利，进行适当的法律干预是必要的，以下笔者将结合德国的相关立法实践，探讨许可人的合同解除或变更权。

面对着可能出现的作者与使用方利益严重失衡的状况，《德国著作权法》通过合同变更权或撤回权的赋予来保障作者的权益得到实现。根据《德国著作权法》第32a条的规定，除非特殊情况存在，当作者许可所约定的条件会导致当初约定的对等义务由于作品使用行为而产生的收益与有利条件，在考虑到作者与他人的全部关系的情况下已经明显不成比例时，另外一方当事人在作者提出要求的情况下有义务同意对合同进行修改而让作者能够适当分得与相关状况相符的利益[8]。同时，作者的经济利益往往与作品的及时、充分利用密切相关，获得授权后被许可方在作品利用上的懈怠可能会给作者的利益造成严重损害，特别是在专有许可的情形下。为此，《德国著作权法》第41条规定，在非主要基于作者原因并且在满足了法定程序的情况下，排他性使用权人不行使使用权或者不完全行使权利并且因此给作者的合法权益造成严重损害时，作者有权撤回该使用权，且该撤回权不得预先予以放弃并且只能在许可或转让开始生效的2年后（作品迟延交付情况下自交付完成始2年后）行使，同时还要满足一定的程序性条件如向使用权人发出通知并在其中规定适当的续展期限[9]。《德国著作权法》的上述规定在保护作者的权益上非常周到，集中体现在法定权利行使的期限上，其只设定了最长的2年时间限制。同时，在制度目的、规范的效力等方面，均体现出了对作者利益极大保护，与德国崇尚公平与正义的法治理念不谋而合。

与上述德国的规定不同，关于版权许可解除或变更的内容在我国《著作权法》中仍是一片空白。有关合同变更与解除的内容集中体现在我国《合同法》第54条、第93条、第94条。那么，德国的上述规定能否借助我国当前的合同制度予以解决？我们是否需要在著作权制度中对版权许可解除予以专门规定？针对合同生效后当事人可以采取的补救措施，我国《合同法》第54条、第93条、第94条分别规定了合同撤销、协议或约定解除、法定解除制度。由于协议或约定解除均属双方自愿解除的范畴，而此处主要讨论当事人就许可合同变更或解除没有约定或不能达成一致的情形，因此接下来将围绕第54条、第94条进行讨论。

笔者认为，《合同法》第54条所规定的合同撤销对本文要解决的问题是无助的，因为该条只适用于在订立合同当时出现重大误解、显失公平的情形，而在作品因尚未使用因而价值在合同订立时难以估计的情况下，很难说许可人有重大误解，显失公平也无从谈起。就《合同法》第94条而言，其适用的条件是出现不可抗力、不履行或迟延履行主要债务及因违约导致合同目的不能实现等情形，而许可合同履行中，所出现的利益明显失衡情况显然也不属于债务的范畴[10]。此外，根据《民法通则》第153条的规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，而由作品使用所带来的收益上的极大上涨与被许可人的努力程度及效果、作品质量、文化产品消费环境等综合因素密切相关，确实无法预见，但收益上涨的情形是完全可以避免和克服的。因此所要讨论的问题也不能归入不可抗力的情形。

（三）影视作品著作权授权许可公示问题探析

随着我国版权贸易的快速发展，相应的问题也逐渐显现，其中版权交易安全问题显得尤为突出，集中表现在实践中出现的版权重复交易现象，曾经就出现了《喜羊羊与灰太狼》著作权多重许可使用纠纷在内的诸多案件。由于版权的重复交易破坏了版权交易的安全性，因此如何从法律层面建立有效的预防机制以减少这种现象的发生已经显得非常迫切。与传统商品贸易重复交易不同，版权重复交易有其特有的属性。因此，除了参考传统民法中用来解决权利重复交易问题的相应机制，还需要借鉴一些国外成熟的版权理论和立法。就版权交易安全而言，缺少有效公示制度的版权市场很难获得足够的安全性。一方面，公示制度的建立可以减少版权信息搜寻成本，提高版权交易效率。另一方面，可以避免版权重复交易，确保版权交易安全。

当今世界，就版权交易的公示存在着两种不同的做法。一种是公示要件主义，另一种是公示对抗主义。所谓公示要件主义指的是物权变动必须经过公示，未经公示物权变动不生效。根据公示要件主义，当事人之间的合意并不能产生物权变动的效果，动产物权的变动除了要有当事人之间的合意外，还要有交付的行为；不动产物权的变动除了要有当事人之间的合意外，还要有变更登记的行为[11]。就我国现有的立法而言，尽管《著作权法》对版权专有许可和版权转让等版权变动没有公示方面的要求，但《著作权法》及《物权法》却规定，如果以著作权中的财产权作为质权的标的需要进行登记，否则质权设立不生效，也即在版权质权的设立方面采取了公示要件主义的原则。有学者主张，为了维持现有制度的稳定性，版权质权公示要件主义的做法可以作为版权许可或转让的参考，即在版权许可或转让采取公示要件主义[12]。与公示要件主义不同，在公示对抗主义下，只要当事人形成物权变动的意思表示，即发生物权变动的法律效果，只不过在具备公示手段前，物权变动的事实不能对抗第三人。公示对抗主义被法国和日本的民法所吸收，从而形成了与公示要件主义相对应的物权变动原则。在我国，版权交易究竟是采取公示要件主义还是公示对抗主义，学者们的争议从未中断，这也成为著作权法领域一个热点问题。

三、我国影视作品著作权授权许可制度完善路径

（一）许可合同解除或变更制度的构建

与德国对作者权益的保护不同，《美国版权法》中规定了许可终止制度。根据该法第203条规定，除雇佣作品外，自版权许可授予后的第35年起的5年内，作者或其继承人可以终止许可，从而收回之前已被许可的权利，但应当在终止生效前的2至10年内将通知送达被许可人[13]。此外，该条还规定，除非有法定的例外存在，终止许可所覆盖权利的进一步授权或进行进一步授权的协议只能够在许可终止日之后进行才具有效力，即使之前存在着相反约定的情况下也是如此。权利终止的规定的引入是为了回应版权许可时作者获得极少报酬的问题，因为在作品创作完成时不可能预测作品商业价值的存在，以及作者弱小的讨价还价的地位，他们有时会将其版权转让出去从而获得非常少的报酬，因而被阻止公平的分享来自此后在商业上取得成功的作品的使用而获得的收入。权利终止规定给作者一个基于对其作品价值有更多了解因而获得公平的分享来自作品的报酬机会后就许可重新磋商的可能。

笔者认为，考虑到版权交易的特殊性以及借助合同法解决的力不从心，在我国版权制度中引入关于版权许可使用合同变更和解除的内容已非常必要，而如何借鉴上述《美国版权法》及《德国著作权法》的规定即成为不可回避的问题。实际上，通过详细比较就会发现，两者各有千秋：前者对解除权的行使几乎无实体性条件的限制，但同时设置了长达35年的期限限制；后者对解除权规定了短至2年的期限限制，对变更权无期限限制，但却分别设置了包括明显不成比例收益和不充分行使权力在内的实体性限制条件。相比较而言，美国的做法更加简便、更易操作，因为解除权的行使只需要时间上的等待及程序性条件的满足即可，避免了在“明显不成比例”和“不充分行使权利”界定问题上的纠缠不清。但对作者而言，35年的期限限制毕竟太长，而更短的期限又可能不利于版权许可交易的稳定性，因此不妨折中选取一个介于2年至35年的一个时间（如10年）作为我国版权制度上的一个参考。建议在我国未来的版权制度中确立具有以下效果的条款：从版权使用许可合同生效10年开始计算的两年内，著作权人可以通知被许可人变更或解除合同，当事人如果就更短的期限进行约定的以该约定为准，但不得事先就合同变更或解除作出超过10年的约定。当然，这样的条款在实践中是否可行还有待于继续探讨和深入论证。

（二）影视作品著作权授权许可公示制度的构建

相对于公示要件主义，公示对抗主义不仅存在着理论上的合理性，而且已被不少国家的版权实践所采纳。就我国而言，公示对抗主义可以扩大适用到版权领域，即版权人和受让人只要达成有效的合意即可发生权利变动的效果，公示仅仅是权利变动事实得以对抗第三人的条件。

从理论层面而言，由于公示对抗主义对于权利变动并没有强制性的公示要求，权利变动的效力仅取决于当事人之间的意思表示，因而有利于自由价值目标的实现和交易效率的提高，而这些从很大程度上契合了版权法中所奉行的权利自动取得的理念[14]。与公示要件主义不同，公示对抗主义对于版权的转让和版权的许可等交易活动的公示要求只是倡导性的而非强制性的，而且上述倡导也主要是针对被许可人或受让人而言的，即在公示对抗主义下，版权变动不进行公示主要是对被许可人或受让人利益造成不利影响，因而采取公示对抗主义对于作者自由、便捷地获得版权、利用版权的理念不会造成太大的负面影响。

同时，公示对抗主义已被许多国家的版权立法所采纳。例如《日本著作权法》第77条规定，著作权的转移以及著作权质权的设定等著作权变更行为应当进行登记，否则不能对抗第三人。根据该法第88条的规定，出版权的设定、转移等行为应当进行登记，否则不能对抗第三人。在《美国版权法》中，版权的转移包括版权的让与、抵押、许可等行为。根据该法第205条的规定，与版权转移有关的文件可以在版权局进行备案（类似于登记）。在发生转移协议相互冲突的情形下，如果首先签署的转移协议在美国国内生效后一个月内或者在美国国外生效后的两个月内按照规定的程序要求进行了备案，或者在后一转移协议以同样的程序要求备案之前的时间内进行了备案的话，以首先签署生效的转移协议为准，否则的话以后来的签署的转移协议为准，假如该转移协议以同样的方式首先进行了备案，并且支付了有价值的对价或者根据支付使用费的承诺已经善意接受，且未注意到前一转移协议[15]。上述规定实质上对包括版权许可在内的版权变动的公示赋予了对抗的效力，即版权许可、转让、抵押等版权变动应当进行登记，否则不能对抗其他的具有相同内容的版权许可、转让及抵押。

影视作品著作权授权许可现象广泛存在，然而影视作品授权许可所涉法律问题应该是一个比较新的课题。本论题从影视作品著作权许可使用现状展开讨论，以影视作品授权许可合同为主线，在参考域外代表性国家版权许可理论与立法实践的基础上，主要讨论了未知的作品使用方式能否被许可合同所涵盖、许可人的合同解除或变更权以及授权许可的公示等问题。笔者主张，鉴于版权交易的特殊性，在《著作权法》引入关于版权许可使用合同变更和解除的内容已非常必要。同时，从版权交易安全的角度出发，我国应采纳“公示对抗主义”的版权公示原则。

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Legal Problem s and Countermeasures of Copyright Perm ission of Film and Television W orks——From the Perspectiveof Improving the System of License Contract

ZHONGShan,LIU Yuan-shan
(Law School of Hainan University,Hainan 570228,China)

With the developmentof the film and television industry,the phenomenon of licensing of film and television works has become increasinglywidespread.The number ofbroadcast platform increases,especially the addition ofonline andmobile platforms,themajor TV and video sites compete for the popular TV drama exclusive broadcasting rights and the right to network dissemination of information which becomes intensified, and some even to court.Such incidents are frequent,and in the final analysis it is because the copyright license contract of film and television works is not perfect,at the same time there aremany problems in the copyright licensing system itself.From the perspectiveof improving the system of license contract,the contract should cover the unknown use ways ofworks.At the same time,taking into account the particularity of the copyright transaction aswell as the inadequacy in the use of Contract Law to solve the problems,it is very necessary to introduce the copyright licensing contractchange and the lifting the content in our copyrightsystem.Finally,in view of the copyright transaction security consideration,Copyright Law should establish the copyrightpermission publicity system of"the publicity antagonism doctrine".

D913.4

：A

：1674-828X（2016）04-0059-05

（责任编辑：张 颖）

2016-07-22

2012年度国家社科基金项目“知识产权转让和许可使用法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：12BFXX103。

钟 山，男，海南大学法学院2014级民商法专业硕士研究生，主要从事民商法和知识产权法研究；

刘远山，男，海南大学法学院教授，法学博士，博士后，主要从事影视作品著作权法和民商法研究。

Abstract:film and television works;copyrightof theworksof film and television;license;license contract; permission to public