作者简介：王勇（1989.6-），男，四川成都双流，四川大学法学院，经济法2013级研究生。

摘要：城管在执法过程中的打人行为的性质莫衷一是，本文主张此种行为是职务行为。职务行为界定的标准很多，但都不能有效地界定职务行为。笔者借鉴民法和刑法上的构成要件理论，并依据这种理论进行分析，得出结论认为城管打人行为是职务行为。为了解决公权力法定性引起的相关矛盾，本文构建了表见行政行为。

关键词：公权力；职务行为；城管打人

一、职务行为的界定标准

关于城管打人行为的性质存在两种观点：一种主张该种行为是非职务行为，理由是公权力具有法定性，而法律没有赋予城管打人的权力。另一种主张此行为是职务行为，主要理由是城管打人的行为符合职务行为的定义。那么，若要辨别城管打人行为的性质，我们必须厘清职务行为与非职务行为的界限。通常认为区分的标准有：

1、两项标准说。该说以行为人的身份和行为人的职权为职务行为的依据。[1]

2、三项标准说。该说认为执行职务的行为应符合以下三项标准；第一，公务权力。第二，公务意向。第三，公务标志。[2]

3、四项标准说。该说认为，公务行为必须符合四个条件：一是主体资格。二是以有该项行政职权的行政机关的名义。三是职权范围内。四是行为主观动机和目的必须正当。[3]

4、五项标准说。该说认为，前提条件必须符合主体资格，确认基本标准：一是时间要素。二是名义或公务标志要素。三是公益要素。四是职权与职责要素。五是命令要素。[4]

5、主观说。该说主张采用主观标准即行为人的主观意思表示判断行为的性质。但是，以何人的意思表示为准，又有两种主张：其一是以国家机关的意思表示为准；其二是以国家机关工作人员的意思表示为准，不过，实施该行为的目的是为了国家机关的利益。[5]

综合上述学说，不难发现，职务行为的判断标准本身就众说纷纭，似乎对于判断城管打人行为的性质也没有多大作用。然而，笔者认为上述各种理论从本质上讲，是在探讨一个行为究竟构成何种行为，在这里要么是职务行为（行政法意义上的），要么不是职务行为。不妨追问：不是职务行为，它是什么行为呢？它可能是个人行为，从法律的角度，个人行为又是什么行为呢？民事意义上的民事行为，刑法意义上的犯罪行为，或者法外空间的个人行为。

借鉴民法和刑法的构成要件理论可厘清职务行为的构成要件，如民事的侵权行为构成要件理论，一般包括违法行为，因果关系，损害事实，主观过错。[6]刑法上的犯罪行为构成要件理论，我国通说四要件理论，主体方面（刑事行为能力），主观方面（故意或过失），客体方面（社会关系），客观反面（行为、因果关系等）。值得注意的是，从法理学的角度，法律行为的构成要件理论一般包括客观要件（外在动作、行为手段、具有法律意义的结果）和主观要件（行为意志、行为认知）。[7]当然，上述三种学说也仅是相应的法学学科中的理论，但它们的基本逻辑结构是趋同的。第一，主客观相统一；第二，主客体相统一。由此看来，在界定职务行为的时候，也应当符合这种普遍的法理。故而，笔者认为职务行为的构成要件应该包括主体方面（行政资格）、主观方面（故意或过失）、客体方面（行政法法律关系）、客观方面（行政行为等）。

二、打人行为的定性

接上一点，既然职务行为有自己的构成要件，那么，在其他理论中的相关要素就没有必要讨论。原因是其他要素根本不是关键的要素，不会影响职务行为的成立。以下将运用该种构成要件理论分析城管打人的行为。

首先，在主体方面，《中华人民共和国行政处罚法》的第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”，此条确立了相对集中行政处罚权制度。1997年经国务院批准北京市宣武区成为“在城市管理领域中试行相对集中行政处罚权”的改革试点区。随后国办发【2000】63号文件和国发【2002】17号文件出台，使得在城管领域试点相对集中行政处罚权成为全国通行的方案。[8]据此而言，城管执法存在法律上的依据。另外，在行政法理论上，存在行政人的概念，它是指依法代表国家，并以行政主体的名义，实施行政活动，其行为效果归属于行政主体的个人。[9]在此，城管显然是行政人。故而，无论是在法律上还是理论上，城管都有有法可依，有理可据，行政的资格毋庸置疑。

值得关注的是，以“公权力具有法定性”为理由的反对意见，其基本逻辑是公权力应当具有法定性，而城管没有被赋予打人的权力，因此城管执法时没有打人的资格，继而，打人行为不是职务行为。但是，城管本质上是管理城市的工具，故而他们的行为理应是本职行为，属于职务行为。

其次，在主观方面，笔者认为故意和过失都应当构成职务行为，也许这种看法比较偏激。一个方面，故意成立职务行为应当容易理解；另一方面，过失的行为也成立职务行为可能难以理解。原因在于，城管在执法时其本身是在充当工具，其目的是为了维护治安，履行行政机关的职权。因此，即便其有过失，并造成损害结果，该行为也是职务行为。

再次，客观方面，笔者认为无需深入讨论。城管一旦具有行政资格，那么在执法之时自然就与小商、小贩形成了行政法律关系。

最后，在客观方面，损害结果与因果关系都容易判断，关键在于判断城管打人是不是行政行为？笔者认为打人行为是行政行为。第一，行政行为是指行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为。[10]城管属于行政主体的一类，它是由法律、法规或规章授权的非行政机关组织体。也正因为如此，其也具备行政职权。最重要的是，城管打人的行为对相对人产生了法律效果，使相对人的权利受到了影响。因而，从行政行为定义的角度来看，城管打人是行政行为。第二，民法上有表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖与无权代理人实施法律行为的代理。[11]虽然这是民法上的理论，但是笔者主张将其运用于此处照样可行。因为城管是被授权的非行政机关组织，其就好比是民法上的代理人。公权力的法定性导致城管无权打人，这好比是民法上的无权代理人。那么，只要行政相对人有理由相信城管有权打人，或者城管打人行为是执法行为，根据表见代理的原理，我们就可以认为城管打人行为是行政行为，并且应当由城管组织承担责任，而不是由个人承担责任。基于此笔者提出一种表见行政行为的想法，理由是它可以较好的解决公权力法定性与职务行为的理论上矛盾，以及该矛盾引起的国家赔偿与个人赔偿的矛盾。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]参见朱新力，《行政公务行为认定标准研究》，《行政法学研究》，1994年第4期。

[2]参见张越，《公务行为的法律界定》，《行政法学研究》，1996年第1期。

[3]参见姚锐敏，《论公务员的职务行为与个人行为的本质区别》，《广东行政学院学报》，2005年第17卷第6期。

[4]同上引，姚锐敏文。

[5]参见胡宝岭，《论职务行为的界定标准》，《行政法学研究》，2005年第3期。

[6]杨立新，《侵权法论》第二版，人民法院出版社2004年版，第402页。

[7]张文显主编，《法理学》第二版，高等教育出版社2003年版，第205页。

[8]饶雷际、秦玮，《论城管执法权来源的非法性》，《江南大学学报（人文社会科学版）》，2010年第9卷第6期。

[9]朱新力主编，《行政法学》，高等教育出版社2008年版，第103页。

[10]同上引，朱新力书，第139页。

[11]杨立新，《民法总论》，高等教育出版社200年版，第231页。