贾西津

(清华大学 公共管理学院，北京 100081)



《慈善法》是有待支点的杠杆

贾西津

(清华大学 公共管理学院，北京 100081)

摘要：《慈善法》是一部以“发展慈善事业”为立法目的的促进性法律。它采用了“大慈善”概念，涵盖较广义的慈善事业领域，涉及公募资格、多元捐赠、慈善信托、公开透明、政府促进等方面内容，并表现出较高的立法规格和参与力度。但是由于税法和慈善立法之间的不对接，《慈善法》中的核心概念“慈善组织”缺乏实质性法律内涵，其促进性意图可能面临空置或“鸡肋”选择的尴尬境地。使《慈善法》成为撬动慈善事业的杠杆，有待税法对慈善组织“免税”内涵的有效跟进，后者又有赖对公益慈善认知的深化及立法体系自身的制度协调。

关键词:慈善法；效果预估；慈善组织；免税组织；慈善事业

2015年11月、2016年1月，《慈善法》草案及其二审稿先后向社会公开征求意见，并于3月“两会”期间提交全国人大审议通过。如此广泛、密集的社会参与，以最高规格发布，《慈善法》看起来更像是一部大法，而不是如它的名称给人们的理解，是一个小领域的具体法。那么，《慈善法》到底对我们的社会生活意味什么？

一、 《慈善法》是“大”还是“小”？

《慈善法》的总则中指明“自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动，适用本法。”“慈善”这一概念在中文语境中往往指施舍救助的行为，《中国大百科全书》将“慈善事业”解释为“从同情、怜悯或宗教信仰出发对贫弱者以金钱或物品相助……”,可见它的本意是比较狭义的。不过在《慈善法》中，慈善活动除了扶贫济困、救助老弱病残外，也覆盖了科、教、文、卫、体、环境等公益领域；另一方面，《慈善法》不仅是针对慈善活动的行为法，也是针对慈善组织的组织法，这使得《慈善法》更像一部公益领域的基本法，也就是各方面人们力图推动的“大慈善”。

为什么《慈善法》是小名称下立大法？首先要看到它的立法背景。十八大报告从以前的经济改革为中心，提出经济、政治、文化、社会、生态“五位一体”的建设目标，社会领域成为重要的发展目标之一。十八届三中全会提出支持慈善事业发展扶贫济困的积极作用，推进社会事业改革创新，创新社会治理。十八届四中全会将法治作为主题，包括推进社会治理体制创新法律制度建设，完善慈善等方面法律法规。可以看出，社会治理领域立法必然要提上议程。而从立法准备和共识基础方面讲，类似《社会组织法》《非营利组织法》的针对社会组织的一般性法律，虽有学者和民政部门在力图推动，但从未进入过人大的立法计划，在基本立法目标上尚无共识，上世纪80年代曾一度起草的《结社法》更早已搁置，相比而言，“慈善”是概念上最狭义的，也是近十年来在不断讨论，并两次进入全国人大立法计划的法案。在上述背景下，《慈善法》便肩负起社会治理领域立法的重任；人们将对相关领域的各种不同立法目的均试图加载到该部法上，最大化利用可能的立法空间。从而，在更具一般性的社会组织法或结社法难以立题的情况下，《慈善法》承载了远超于“慈善”内涵的社会期许，这也使所谓“小慈善”最终成为了“大慈善”。

二、 法案如何“发展慈善事业”？

《慈善法》草案立法说明开宗明义地说，法案第一条将“发展慈善事业”作为本法的立法目的。可见《慈善法》的立意是一部促进性的法律，那么法条是在哪些方面来体现促进性呢？

第一，慈善组织可以具有公开募款资格。不过公募资质不是慈善组织固有的，而是需要在符合一定的条件后经申请获得，这些条件包括依法登记满两年、内部治理结构健全、运作规范等。有资质组织的公募途径可以包括：公开设立募捐箱，举办义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会，通过媒体——包括互联网募捐等。公募活动的另一个限制条件是慈善组织的登记行政区域，前两类活动只能在登记区域内进行，互联网募捐则在相应的行政指定平台。

第二，慈善组织应向捐赠人提供财政部门统一监(印)制的公益事业捐赠票据，这意味财政部门将为慈善组织提供公益事业捐赠票据，从而为慈善捐赠的免税提供了依据。另一方面，包括货币、实物、有价证券、股权、知识产权等有形或者无形财产，均被明确为可行的捐赠资产形式，从而在理论上解决了目前非现金捐赠合法性的争论，并为进一步细化多元捐赠形式的规则奠定基础。

第三，慈善信托明确了备案受理部门即民政部门，并打通了慈善信托与现有《信托法》中久存而不能落地的公益信托的关系，为公益属性信托的实现提供了路径。不过，法案最终将受托人限定在了慈善组织，排除了慈善信托即公益信托作为独立于慈善组织存在的公益法律形式的意义。

第四，从多方面规范慈善组织的运作，保障其社会公信力。最重要的方面是慈善组织的信息公开义务及相应细则，再有是对慈善组织资产的来源、使用、保值增值、终止处置，以及慈善服务等方面，做了详细规定。

第五，在慈善促进措施上，法案指出慈善组织、捐赠人、受益人依法享有税收优惠；在特定领域的慈善用地，金融支持，购买服务，教育宣传，冠名权等方面，政府对慈善组织予以优惠措施。

公募资格、多元捐赠、慈善信托、公开透明、政府促进等上述一系列条款，是《慈善法》“发展慈善事业”目的的主要落脚点。那么它能不能有效激发慈善资源，将为慈善事业提供多大空间呢？在法案即将颁布之际，对《慈善法》的影响做一个展望，比较肯定的因素是它为“慈善”的价值提供的合法性。对于中国社会组织的发展，合法性、尤其价值观念上的合法性，是一个不可忽视的因素。“发展慈善事业”能够以全国人大立法的形式显现为一个社会共识，加之《慈善法》开门立法过程带来的社会参与，这本身是一种意义所在。

不确定性的因素，首先来自于条款内容本身的一些局限性，主要方面是：其一，慈善活动的覆盖范围，虽然已从传统“扶贫济困”的小慈善扩展到了覆盖科、教、文、卫、体、生态等的“大慈善”，但很多重要的公益领域会否被排斥在外是不确定的，如艺术、社区发展、权益保护、法律援助等，它决定慈善观能否适应不断发展的社会需求。其二，慈善组织排他性的公募资质许可，以及对公募活动包括互联网募款的行政管理，一方面使慈善组织活动置于行政区划的分割之下，另一方面对不具公募资格的组织或者个人的法律责任，会否影响正常的公民自发互助及越来越多样的众筹创意，将是《慈善法》释法和执法中的一个关键挑战。其三，慈善信托的受托人限定在慈善组织，削减了慈善信托作为独立于慈善组织创立慈善法律形式的意义。其四，慈善组织信息公开责任的统一性和强制性，可能对小型慈善组织带来的过度负担。

上述条款的局限性和不确定性，在司法解释中是有一定空间的。如果在慈善界定中，预留下的“其他公益活动”向更多元的公益行为开放；在公募资质监管中，严格限定在慈善目标的、非特定收益对象的、以筹资为目的并自己直接接受资产的慈善公募活动；在信息公开责任中，根据组织不同规模制定不同细则；以及在慈善组织的入口阶段，使符合要件的组织能够按照法律顺利认定为慈善组织，都可能增强《慈善法》的包容性，反之亦然。

除了《慈善法》条款中有待观察的部分原则，它历经十年、广泛参与、高规则通过，会否有效激发慈善资源，撬动慈善事业？还有一个关键问题需要明晰，就是《慈善法》的调节对象到底是谁，其法律内涵是什么？

三、 高调立法能否撬动慈善？

《慈善法》中的绝大部分条款，是围绕慈善组织展开的，如慈善募捐是慈善组织的资格，慈善财产指慈善组织的财产，慈善信托的受托人是慈善组织，慈善捐赠、慈善服务、信息公开、促进、监管、法律责任等方面主要涉及的也是慈善组织的行为。那么慈善组织表现为什么法律内涵？

在很多国家的法律体系中可以识别出一类组织，如英国的“慈善组织”，美国的“免税组织”，日本、捷克的“公益法人”等，它们的设立都经过行政许可认证，从而获得公共税收减免，同时接受取向公共利益的特定监管。有些国家对之有专门立法，如英国《慈善法》、捷克《公益法人法》，有些国家没有专门立法，如美国统一在税法体系内，但它们在法律内涵上是共通的，即免税组织；其特殊法律责任来源于公共资源使用权，核心是税收减免的特殊权利，因而这类组织可以通称为“免税组织”。

中国《慈善法》在促进政策部分，有四款涉及到税收优惠，另一款涉及免征公共事业性费用。不过《慈善法》只作出依法享受税收优惠的原则规定，其立法说明指出，根据党的十八届三中全会精神和立法法的规定，税收优惠的条件、税种、税率等具体规定宜由专门税收法律作出。

如此留下了一个问题，即如果税法修改不能很快跟进，在较长时间内，慈善组织不能对接上“免税组织”的法律内涵，那么，《慈善法》设立的“慈善组织”，其法律内涵如何界定？对其的行政许可、法律责任，依据是什么？如果说，不经行政许可不能从事慈善或公益领域的活动，理由显然是不能成立的。从目前《慈善法》已经规定的内容而言，公募资格可能构成一个许可及监管的理由，但仔细看会发现，公募资格是以慈善组织为前提的另一重行为许可，并不是慈善组织本身的法律内涵。举例说，登记注册不满两年从而无公募申请资格的慈善组织，或虽满两年但没有获得公募许可的慈善组织，或者虽有公募资质但没有发生公募行为的慈善组织，它们需要履行信息公开等法律责任吗？如果需要，加予其法律责任的依据是什么？做慈善本身不能成为特定法律责任的理由，只有使用公共资源才可以。换言之，各国法律意义上的慈善公益类组织之所以同义于“免税组织”，承担特定法律责任，就是因为它们享有相关公共资源的特定权利；如果在法律上出现不免税甚至没有公募行为的“慈善组织”，却要承担不能分配利润、社会交待、公开透明、财产监管等法律责任，那么就不是激励慈善行为，而是在限制慈善行为了。

法律内涵空心化给包含各种促进意图的《慈善法》带来两种可能的后果：第一，法立而空置。表现为法律颁布后，“慈善组织”增长速度缓慢，只有很少量的组织被认定为“慈善组织”，社会组织的基本法律规则和发展情况依然主要按照既有的《社会团体管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》三个法规运行，《慈善法》的促进意图被置空。典型的前车之鉴是1999年颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》，它也是一部人大立法，其中对公益事业的捐赠、受赠、财产使用、优惠措施等做了规定，并明确各类主体向公益事业的捐赠在企业所得税和个人所得税方面享有税收优惠。该立法不能否认具有促进公益捐赠的意图，其涵盖的公益事业领域亦不可谓不广泛，但就是因为法案设定的税收优惠原则与税法没有形成有效对接，法律颁布至今17年，获得税前抵扣资质的社会组织不到1%，全部是个案审定，以财政、税务、民政三家认定的名单为准，《公益事业捐赠法》相当于一纸空文。《慈善法》目前面临的尴尬几乎是一摸一样的，如果其核心围绕的“慈善组织”不能被跟进赋予明确切实的法律内涵，不排除《慈善法》高拿轻放，流落与《公益事业捐赠法》同样的命运。

第二种可能性，《慈善法》成为“鸡肋”。表现为慈善组织数量增长，但获得认定的慈善组织权利非常有限，法律责任和行政监管却明显增加，使得公益性的社会组织处于不认定被边缘化，认定后又负担多于增益的两难选择。《慈善法》可能成为“鸡肋”的主要原因是，虽然税法不跟进，慈善组织没有实质性法律内涵，但由于《慈善法》将公开募款资格排他性地置于慈善组织之内，加之如果今后政府在公共服务购买、金融服务、慈善用地等方面政策优惠向慈善组织倾斜，不接受“慈善组织”认定可能在很多政策方面处于不利地位，以及不能公开筹款。从法理上讲，基于慈善目的的筹款不应该是慈善组织的专利，虽然二者的交叠程度非常高，但法律仍然必须清楚，前者是普遍的行为规制，后者是特定的组织规制；后者可以提供税前抵扣的慈善捐赠优惠，除此之外，它不能剥夺人们其他形式的为慈善目的的筹款。英国对公开慈善筹款有几十部相关法律详尽规制，它们“不仅仅适用于慈善组织，而适用于所有慈善公益目的的筹款行为。”对慈善筹款行为的规制，目的是保障契约的真实性；对慈善组织的额外规制，目的是保障免税形式的公共资源没有被滥用。可见，慈善组织对慈善公募的意义本应是提供额外的免税激励，而不是禁止其他慈善目的的公开筹款行为。在中国目前发展阶段，“法不赋予则无权”的意识较强，如果《慈善法》能够大幅扩展公募权，不失为一种意义；只是，若其丧失了免税激励的本来含义，则排他限制性效用反而占了主导，就成了“食之无味，弃之有损”的“鸡肋”了。

从现实情况判断，第二种可能性更大。《慈善法》对慈善组织的财产、服务，做了更严格规定，以专章详细明确了信息公开的责任，并对其监督管理和法律责任加以诸多新规。虽然英美等国家对慈善组织的监管远比中国更加细致、严格，但监管的对象仅仅适用于“免税组织”，对其他更广泛的非营利性组织或从事公益慈善活动的组织，只要没有触及欺骗、欺诈等一般性法律规范，都属于公民自愿的范畴。免税组织接受更多法律监管，是其寻求法律权利的选择，在这个体系中，普遍的观念是，监管是自愿的，从而自律遵法是首位的。相反，对于不免税、没有公共资源的组织，向社会信息公开等责任，依据何在呢？没有对应权利的责任，只能是强加性的，从而避免监管就会是普遍的选择，反过来又降低法律的效力。

总体上，《慈善法》是部“发展慈善事业”的促进性意图的法律，从立法过程、参与程度、审议层级而言，都属高调立法。它能成为撬动慈善事业的杠杆吗？目前，还缺一个支点。“慈善组织”没有准确的法律内涵，相关于它的所有促进性政策就没有着力点。到目前为止，《慈善法》的促进性意图始终是飘忽着的。

“税收法定”并不是这一飘忽的理由。所谓“税收法定”，是指税的权力如此重大，它不可以随意转让给行政机关或其他主体行使，而只能由公民或公民代表直接行使。可见“税收法定”的内涵是税只能由公民立法决定，而不是税只能由一部税法决定。从操作意义上说，一个合适的方式是税法设立税种、税率、免税原则等，针对相应的原则，专门的法律界定具体范畴。比如，公益慈善是不是一个免税原则，免税的税种、税率是多少等，应该由税法给出；公益慈善的组织形式、法人表现、认定条件、如何登记管理等，由公益慈善的立法具体作出。二者的对接，应该在法律内涵上达成一致，换言之，税法的免税原则表达的是什么立法目的，比如，旨在公共利益的社会组织应被视为公共物品的替代提供者，相应的捐赠与税可以互替；至于什么属于该社会认可的公共利益，不同国家、不同时期，可能有所不同，公益慈善立法的责任则是界定这个范畴。

目前立法中的问题，是不同法律之间缺乏在法律内涵上的协调，而只能通过机械性的词汇来对接。比如税法规定通过“社会团体”向公益事业的捐赠免税，而由《社会团体登记管理条例》界定的“社会团体”仅仅是社会组织中的一种类型，且是法人角度的分类，并不是公益互益维度的分类。为此，包括民办非营利学校、医院、博物馆等各种科、教、文、卫、体等公益领域的社会组织，由于按照“民办非企业单位”登记，被全部排除在了税前抵扣资质之外。进一步分析，更大的可能性不是在免税原则上，我们认为上述社会服务和社会福利活动不属于公共利益，而更可能是税法制定中不知道或有意忽略“民非”这样怪异的概念，社会组织立法时又不可能按照税法修正自己的话语体系。究其原因，税收立法说税收体系的话语，慈善立法说慈善体系的话语；同时税法也去界定公益慈善组织，又与慈善法的概念要求不相对应。各种立法话语不对接，相应的立法意图就是两条地平线，看上去都很长远，实际没有交点。

“给我一个支点，我可以撬起整个地球”。这句名言说明，只有重磅的砝码是不够的，支点，比力度更为关键。慈善立法，力度到了，但能不能撬起慈善事业？还看它有没有支点。“慈善组织”的“免税”内涵，目前看，不单单是个立法技术问题，背后关乎对公益慈善的认知，以及立法体系自身基于立法目的的协调制度，未必短期有解。《慈善法》效果如何，且待检验。

(责任编辑彭何芬)

The Charity Law: a Lever in Need of a Fulcrum

JIA Xi-jin

(PublicManagementSchool,TsinghuaUniversity,Beijing100081,China)

Abstract:The Charity Law is a promotive law with the legislative intent to “develop charity cause”. It adopts the concept of “wide charity”, covering a broad area of philanthropy, including public fundraising, non-cash donation, charitable trust, information disclosure and transparency, and the promotion policies, which show the higher legislation level and high sense of involvement. However, without convergence with tax law, the essential concept of “charity” inTheCharityLawmay lack substantive legal connotation, pulling the promotive legislation intent into a vacancy or awkward situation called “chicken ribs”. To makeTheCharityLawenact as a promotion lever to charities, tax law revision is needed to clarify the tax-exemption implication for organizations, who in turn should improve their own cognition of public charity, and meanwhile, the legislative coordination inside the legislation system is necessary.

Key words:TheCharityLaw; impact estimate; charity; tax exemption organization; charity cause

收稿日期：2016-02-15

作者简介：贾西津，女，清华大学公共管理学院副教授，清华NGO研究所副所长，主要从事公民社会与治理研究。

中图分类号：C916

文献标志码：A

文章编号：1009-1505(2016)03-0094-05