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《慈善法》如何因应慈善组织商业活动?

2016-01-23

浙江工商大学学报 2016年3期
关键词:慈善组织慈善法商业活动

李 健

(中央民族大学 管理学院,北京 100081)



《慈善法》如何因应慈善组织商业活动?

李健

(中央民族大学 管理学院,北京 100081)

摘要:随着慈善组织商业活动日益普及,慈善组织的行为边界发生了变化,同时也造成了监管上的真空。然而,在我国出台的慈善法中并未对此现象给予因应。文章结合国外立法经验及国内慈善组织的现实情况,运用类型学分析总结出慈善法商业活动的不同类型及进行规制设计的关键点,相应地给出立法建议。

关键词:慈善法;慈善组织;商业活动

《慈善法》的动议及立法程序的启动是我国慈善事业发展进程中的里程碑事件,其意义重大,影响深远。作为一部社会性极强的法律,全国人大开门立法,广泛征求社会各界意见,不仅有利于全社会对现代慈善达成共识,更为下一步的“善治”创造了积极条件。从公开的《慈善法》全文中不难发现,慈善法涉及长期制约我国慈善事业发展的多项重要议题,包括慈善组织的登记注册、慈善信托、慈善财产的管理、信息公开等,然而,一个对慈善组织而言十分重要的方面——慈善组织商业活动却始终被选择性忽视了。慈善组织商业活动并不是一个新现象,从20世纪70年代开始,英美等发达国家慈善组织商业活动就十分活跃,一个重要的证据是慈善组织直接提供给消费者商品和服务比例迅速增长[1]。在许多国家,商业收入已经替代捐赠构成慈善组织最大收入来源[2,3]。从我国目前来看,慈善组织商业活动日益普遍,但包括慈善组织在内的各利益相关者显然都还未来得及适应慈善组织迅速商业化的现实,存在巨大的法律真空。然而,慈善法共有十二章120条,但仅有第六章慈善财产中第50条和第九章促进措施中第75条涉及慈善组织商业活动的相关条款,但这两条规定不仅未能具体区分慈善组织“投资”商业活动的不同情形,也刻意回避了慈善组织不同“收入”来源的税收优惠差异。不难预见,以当前内容为蓝本的《慈善法》出台后将面临较大挑战。慈善组织商业活动应该如何界定?慈善组织何时以及如何从事商业活动?《慈善法》对慈善组织商业活动如何因应?该文在借鉴发达国家相关立法经验的基础上,结合我国慈善组织商业活动的现实情况,围绕上述问题展开论述,以期为我国即将出台的《慈善法》提供参考。

一、 慈善组织商业活动的界定

商业化被用来指代慈善组织变得“更加市场导向,顾客导向,自我可持续”[4]。慈善组织商业化一般有两层含义:前者意味着慈善组织寻求模仿商业部门的话语、操作和组织设计。在某种程度上,这一趋势也将慈善活动贴上社会企业的标签。慈善组织商业化的第二个层次相对狭窄地集中于对慈善组织收入来源的关注,认为慈善组织的商业收入正在替代传统资助和捐赠。慈善组织商业化的中心议题是慈善组织通过商业活动赚取商业收入是降低资源依赖的理性选择[5]。慈善组织通常依赖三种资金来源:政府资助、慈善捐赠和商业收入。在上述来源之中,只有赚取的收入提供了长期增长的期望。慈善组织的商业收入是一个宽泛的类目,包括项目服务费、与慈善活动并不直接相关的产品销售收入、作为第三方提供服务的合约收入、附属商业企业的利润以及捐赠产品的销售等。慈善组织商业活动的转向是一个理性的分化,因为商业收入来源更加稳定,并且提供了长期增长的期望[6]。大量研究为慈善组织如何从事商业活动提供建议,试图帮助慈善组织增加商业收入并且使其在市场原则下运作得更有效率[7]。

二、 慈善组织商业活动的形式

尽管在有关慈善组织商业活动方面,吕先明、杨道波等国内学者早有相关论述,但研究普遍是依据法理或国际立法经验,这种“倒推”范式容易忽视我国慈善组织商业活动的特殊性[8,9]。参考Alter(2006)的观点,我们将慈善组织开展商业活动的形式划分为嵌入型、整合型与外部型三种[10]。

在嵌入型商业活动中,商业活动“嵌入”在慈善组织自身运营和社会方案中,商业活动和社会方案是同义的。社会方案通过经营收入实现自我运转,而商业活动也可以成为一个可持续的项目策略。商业活动和社会方案之间的关系相对复杂,财务和社会收益是同时实现的。慈善组织提供面向服务对象收费的教育培训、养老服务或公共卫生等都属于嵌入型商业活动。这种不设实体的好处是慈善组织在交易和获取利润时可以享受税收豁免。比如对于增值税而言,一定的销售都是免税或者适用零税的。对于直接税而言也有大量的优惠,比如,慈善组织不用缴纳所得税。

在整合型商业活动中,慈善组织通过设立附属商业企业去资助他们的社会方案或者运营成本。社会方案与商业目标有重叠,但并不是同义的。商业活动与慈善组织运营相整合,社会方案与商务活动共同分享成本、财富和收益。整合型商业活动经常杠杆化撬动慈善财产用于商业,比如专家、含量、关系、商标或者基础设施等。商业活动和社会方案的关系是彼此协同的,相互增加财务和社会价值。这一模式的典型案例是中国扶贫基金会设立的中和农信项目管理有限公司、友成企业家扶贫基金会设立的北京社创文化传播有限公司。该方式尽管刚刚在我国出现,但有很大的开发潜力和前景,主要好处是可以实现慈善财产与公司财产的分离,并通过创造一个独立的行政管理单位来减少纳税义务。但这种方式也并非“尽善尽美”,从附属商业企业中获得的税收优惠可能不足以弥补成立商业企业的额外成本。

在外部型商业活动中,慈善组织通过投资其他商业企业或社会企业获得投资收入。在这种情形下,商业活动对慈善组织的社会运营和方案而言是外生的,社会方案与商业活动相区别。在这一模式下,任务相关以及追求社会绩效并不是慈善组织商业活动的先决条件。外部社会企业的典型案例是公益创投,投资被允许回收进而避免了传统慈善的“沉没式努力”。此外,购买商业企业股票、债券以及委托金融机构理财也是常见的慈善组织外部性商业活动方式。但由于受到当前慈善政策的颇多限制,这些混合和共享价值模式尚未被慈善组织所开发,但可以作为未来共享价值创造的图景。

三、 慈善组织商业活动的条件限制

慈善组织选择何种方式开展商业活动不仅取决于自身的需要,还要受到所在国法律的限制和规范。其原因在于,一方面,商业活动会给慈善组织的财产安全带来风险,进而造成慈善组织的“使命漂移”;另一方面,慈善组织可以享受免税等优惠性待遇,但开展商业活动会使同领域的商业企业处于不公平的劣势地位,从而给市场的自由竞争带来扭曲。目前世界各国和地区针对慈善组织商业活动存在绝对禁止主义(印度)、一般禁止主义(台湾)、附条件许可主义(英国)和放任主义(俄罗斯)四种模式[7]。从发展趋势上来看,前两种模式正日益失去市场,多数国家基于慈善财产安全方面的考虑,拟定了一些限制性条件,其中较为普遍的两个方面是使命锁定和风险控制。

1. 使命锁定。慈善组织商业活动首先需要考虑的问题是区分主要目的交易(primary purpose trading)与非主要目的交易(non-primary purpose trading)[11]。主要目的交易是指慈善组织在实施其主要的慈善目的的过程中所进行的经营性活动,这些活动直接关系到促进各个慈善机构目标的实现。比如销售受益对象——残障人士生产出来的艺术品,或者销售由老年人作为他们康复工作的一部分生产出来的产品。非主要目的交易不直接推动或支持慈善目标,并且通常包括提供货物或服务以换取收入。非主要目的交易活动包括为达到慈善组织创收的目的而从事的商业活动。一般而言,慈善法允许慈善组织通过嵌入方式开展的慈善活动包括:主要目的交易、辅助交易(ancillary trading)、不对慈善组织财产产生重大风险的非主要目的交易以及符合小规模交易豁免条款的偶然性商业活动(incidental business activities)。其中,辅助交易是对主要目的交易的一种延伸,指一家慈善组织开展支持其目标推进的附属商业活动,比如在一个由慈善剧院经营的音乐厅出售饮料和小吃,为看戏的人提供方便并且增强他们的剧院体验。

2. 风险控制。美国联邦税法规定,与慈善组织宗旨无关的商业活动应当同时满足如下三项条件:(1)活动必须是贸易或者商业活动;(2)必须是慈善组织经常性从事的活动;(3)与免税组织的目的无实质性关联,通过该活动取得慈善活动资金者除外[12]。国外慈善法允许慈善组织开展非主要目的交易活动来获得收入,但前提是商业活动对慈善组织的财务没有重大影响,并且不会使慈善财产有重大风险。其中,“重大影响”是指如果一个慈善机构的财务报表报错或者遗漏,这个信息条目会有重大影响,它可能会影响用户在这些表现的基础上做出的决定,其重要程度取决于依据周边情况判断出来的错报和漏报事件的大小和性质。“重大风险”是指一个慈善组织开展商业活动产生潜在损失的可能性。捐赠者或者其他利益相关者将会希望慈善组织使用慈善财产推进其慈善目标或者谨慎进行投资。这个风险通常由慈善组织理事会进行评估,其重大与否取决于:慈善组织的规模、交易的性质、期望的产出、营业额的预测、商业利润对跌宕起伏的市场的敏感性[13]。如果慈善组织商业活动有可能产生“重大影响”和“重大风险”,则必须通过整合型或外部型方式进行。

四、 慈善组织商业活动的立法因应

由于慈善组织从事嵌入型商业活动受主要目的交易的严格限制,其法律约束相对简单,且主要集中于税收优惠上。比如慈善组织从事嵌入型商业活动并继续保持税收豁免,则必须满足所有的下列要求:(1)相对于慈善组织的整体运营,商业活动只占用了慈善组织很小比例的资源,并吸引了不多的关注;(2)商业活动被整合到慈善组织的运营,而不是扮演一个独立运作的单位;(3)慈善目标统领组织决策;(4)慈善组织持续在排他的慈善目标下运营,不允许私人利益介入其运营。

对于慈善组织从事整合型商业活动,通常由一个或多个慈善组织所有或控制附属商业企业,但在任何情况下都应该保证慈善组织利益优先,并且符合慈善组织总体的投资策略。母体慈善组织与附属商业企业之间采取严格的治理结构和财务独立。在治理方面,母体慈善组织理事会需要为慈善组织利益最大化服务,并且要在慈善组织与商业子公司之间保持“一臂之距”(arms-length)以保护慈善组织的利益[14]。商业附属企业的理事对经营管理负责,但其他主要决策则由代表母体慈善组织的理事会做出。比如,任命、取消商业附属企业的理事,理事的服务条款和待遇,以及商业附属企业的存续或解散等。在财务方面,母体慈善组织不能以现金或其他方式向附属商业企业捐赠,不管是通过购买附属商业企业的股票还是把股票捐赠给附属商业企业等;母体慈善组织不能替附属商业企业偿还债务。并且,附属商业企业的资料要求按照既定的会计标准进行信息披露,并接受主管部门的审查。

慈善组织外部型商业活动介于嵌入型和整合型两种方式之间,理事会必须对外部投资行为作合理交代,而且必须以慈善组织的利益为优先考量。理事会要把该项外部投资与其他可能的投资(比如设立附属商业企业)作比较并对其前景作出客观评估,合理预期外部投资是否能够收回成本或赚取利润。除了货币形式及有价证券的区别外,慈善组织的外部投资还可以进一步区分为直接投资和间接投资两种。后者通常是指员工工时和办公设备等,这些投资常常容易被忽视,其结果将会影响到对投资绩效的客观评价,同时也会对税收效果起到相反作用。因此,慈善组织如果允许被外部投资对象使用其员工、建筑和设备,则必须收取合理的费用,这一原则同样也适用于附属商业企业。对于慈善组织从事外部商业活动所取得的净收入,由于将使用于慈善目的,建议应该将其纳入免税范围。

无论整合型还是外部型商业活动都被视为慈善组织的“投资”而非“慈善支出”,存在营利和亏损两种可能。当“投资”出现营利时,应允许商业收入通过适当方式“反馈”给母体慈善组织。在英格兰和威尔士地区,利润可以通过股东分红(share dividend),利息(interest on),偿还(repayments of),借贷资本(loan capital)或礼赠(gift aid)等方式向母体慈善组织转移。附属商业企业最高可以捐赠上限75%的利润给母体慈善组织,剩余的25%利润需要缴纳所得税,与此同时,慈善组织接受来自附属商业企业的收入也可以享受免税[10]。当“投资”出现亏损时,慈善组织其他收入的税收优惠将会受到影响,慈善组织理事会也要被问责。如果慈善组织决定进一步追加投资来弥补投资的亏损,却无法收回投资成本的话,需要向相关主管部门提交资料以评估亏损是否属于不负责任行为,这些资料包括理事会对投资行为的决策程序、以及对商业活动亏损所作出的解释。主管部门的调查进一步又可以分为两种情形:(1)如果做出进一步投资的决定是善意的,慈善理事会的成员就不违背受信托的义务。但是,慈善机构的专员或相关部门的管理者可以向慈善组织提出建议或提出慈善组织在未来事业发展中必须遵守的发展方向。(2)如果有合理的证据表明他们的行为是不负责任的,慈善理事会成员有可能违背了信托义务,则需要了解遭受的具体损失数额。

必须明确,慈善组织的“非营利性”与“不得从事营利性活动”之间存在根本差异,而慈善与商业的结合所带来的社会创新价值要远大于慈善组织在传统路径下的锁闭前行,问题在于我们如何做到趋利避害,相信《慈善法》对上述建议的采纳可以一定程度上应对慈善组织商业活动中存在的问题。*参见聊城大学慈善法研究课题组:《中华人民共和国慈善法》专家建议稿,法律出版社2015年版,第187页。

参考文献:

[1]EIKENBERRY A, KLUVER J D. The Marketization of the Nonprofit Sector: Civil Society at Risk?[J].Public Administration Review, 2004,64(2):132-140.

[2]KERLIN J A,POLLAK T H. Nonprofit Commercial Revenue: a Replacement for Declining Government Grants and Contributions?[J]. American Review of Public Administration, 2011,41(6):686-704.

[3]NCVO. UK Civil Society Almanac[R]. National Council for Voluntary Organizations,2010.

[4]DART R. The Legitimacy of Social Enterprise[J]. Nonprofit Management and Leadership, 2004,14(4):411-424.

[5]CARROLL D, STATER K. Revenue Diversification in Nonprofit Organizations: Dose It Lead to Financial Stability? [J]. Journal of Public Administration Research and Theory, 2009, 19(4):947-966.

[6]FROELICH K. Diversification of Revenue Strategies: Evolving Resource Dependence in Nonprofit Organizations[J]. Nonprofit and Voluntary Sector Quarterly, 1999,28(3):246-268.

[7]DEES J G, EMERSON J,ECONOMY P. Enterprising Nonprofits: A Toolkit for Social Entrepreneurs[J].Academy of Management Learning & Education, 2001,11(3):518-527.

[8]吕来明.非营利组织经营活动的法律调整[J].环球法律评论,2005(6):730-736.

[9]杨道波.公益性社会组织营利活动的法律规制[J].政法论坛,2011(4):156-162.

[10]ALTER S K. Social Enterprise Models and Their Mission and Money Relationships[M]// A NICHOLLS. Social Entrepreneurship-New Models for Sustainable Social Change.Oxford: Oxford University Press, 2006:411-479.

[11]THE CHARITY COMMISSION. Trustees, trading and tax How charities may lawfully trade?(CC35) [EB/OL].(2016-02-24)[ 2016-03-22].https:// www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/435023/cc35text.pdf.

[12]FISHMAN J J. SCHWARZ S. Nonprofit Organizations: Cases and Materials University Casebook Series[M].Sunderland:Foundation Press, 2006:629.

[13]MAK YUEN TYEN. Primer on governance for social enterprises in Singapore[R].Social Enterprise Association LTD,2012.

[14]CHARITIES AND IPCs. Office of the Commissioner of Charities Guidance for Charities Engaging in Business Activities. [EB/OL].(1995-01-01)[ 2007-10-22].https:// www.charities.gov.sg/.

(责任编辑彭何芬)

How DoesTheCharityLawRespond to Commercial Activities of Charity Organizations?

LI Jian

(ManagementSchool,MinzuUniversityofChina,Beijing100081,China)

Abstract:As commercial activities of charity organizations become increasingly popular, the behavior boundary of charities has changed, and accordingly a blank in supervision occurs. However,TheCharityLawin China has not given any response to this phenomenon. In combination with the present situation of the domestic charities and experience of foreign legislation, this paper summarizes the different types of charity activities through typology analysis and proposes the key points to design the rules, then gives suggestions accordingly.

Key words:TheCharityLaw; charity organizations; commercial activities

收稿日期:2016-02-27

基金项目:国家社会科学基金项目“互嵌式民族社区异质性与族际融合关系研究”(15CMZ024);北京市优秀人才资助青年拔尖个人项目(20150000268332508)

作者简介:李健,男,中央民族大学管理学院副教授,基金会研究中心执行主任,主要从事公益慈善研究。

中图分类号:C916

文献标志码:A

文章编号:1009-1505(2016)03-0099-05

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