俞祖成

(日本同志社大学，京都 6020898)



如何实现《慈善法》的立法宗旨？
——基于日本相关立法的启示

俞祖成

(日本同志社大学，京都 6020898)

摘要：我国的慈善法试图通过大量的有关规范性和支持性的法律条文以实现其发展慈善事业的立法宗旨。然而，基于日本相关立法的比较视点，我国的慈善法如果无法对“慈善的概念及其范围”和“禁止慈善组织危害社会公共利益之范围”作出明确界定，以及无法在“慈善募捐资格的规制问题”上取得社会基本共识，那么极有可能为行政主管部门创造大量具有模糊性质的行政自由裁量权，进而影响慈善事业的进一步发展。

关键词:慈善；公益；募捐资格；自由裁量

一、 引言

我国的民间慈善传统源远流长，为维系传统秩序和推动社会发展发挥了重要作用。然而，清末民初以后，随着国家(政治)力量的触角不断地向社会各领域延伸，民间慈善的活动空间开始受到挤压。新中国成立后，随着国家(政治)力量的全面膨胀和急剧扩张，民间慈善事业被迅速定性为“统治阶级欺骗与麻痹人民的装饰品”(董必武语)。据此，民间慈善事业完全由政府包办，其原有的独立地位被彻底否定，结果导致“近代以来中国社会经历百年积累起来的民间慈善事业，在中华大地上消失了近40年”。[1]

改革开放后，民间慈善事业逐渐得到政府的认可并开始走向复兴之路。时至今日，民间慈善事业已然呈现蓬勃发展之势。为了顺势推进民间慈善事业的进一步发展，我国政府在历经十年孕育、两年起草后终于在近日公布《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)。该法坚持开门立法，积极吸纳多方社会意见，这对我国公益慈善事业而言无疑具有里程碑式意义。

通览《慈善法》全文，我们不难发现，该法力图通过大量的有关规范性和支持性的法律条文以实现其立法宗旨，即“发展慈善事业，……保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与人的合法权益”。然而，仔细推敲后我们亦可察觉，囿于现有制度框架的束缚，许多条文表述严谨度不足、精细化欠缺且略显晦涩，甚至不少条文还暗含现行制度惯用的、以模糊的行政自由裁量权为基础的管控思维，从而很可能使得《慈善法》的立法宗旨出现偏离，进而有可能使得法律的实施将游离于“支持”与“管控”之间。为了更好地说明这个问题，本文将采取与邻国日本的相关立法相比较之方式展开论述。

或许很多人知晓，日本政府于1896年通过民法第34条的规定，创设了基于行政主管部门几乎漫无边际的行政自由裁量权的公益法人制度，由此开启延续100余年的“公益国家独占主义”时期[2]。然而，以1995年的阪神/淡路大地震为契机，志愿者活动和市民活动受到社会的广泛关注，进而促使日本政府于1998年以民法之特别法的形式出台《特定非营利活动促进法》(通称“NPO法”)。鉴于公益国家独占主义所带来的严重弊端，NPO法放弃“许可”制度，转而采取“认证”制度(即市民团体只要向行政主管部门提交符合法律规定的申请材料即可获得认证并注册为社团法人)，同时将行政部门的行政自由裁量权控制在最小范围之内。基于日本NPO法的立法经验，我国的《慈善法》欲真正实现其立法宗旨，至少需要对以下几个问题展开慎重讨论。

二、 关于慈善概念及其范围的界定问题

《慈善法》的立法说明声称，该法已采取“大慈善”的定义，即慈善活动“是指自然人、法人或者其他组织以捐赠财产或者提供志愿服务等方式，自愿开展的下列公益活动”(参见表1)。

很显然，这种“慈善”概念的定义有失严谨，甚至还将“慈善”等同于“公益”。在笔者看来，问题的关键还不在于此，而在于其所列举的有关慈善活动范围的第六项“符合本法规定的其他公益活动”。对于这项兜底性质的规定，我们不禁要问的是，除了其余所列五项，到底还有哪些慈善活动属于“其他公益活动”？换言之，是不是其余慈善活动范围的认定只能交由行政主管部门说了算？法律实施后，我们是否必须仰仗于行政主管部门的行政自由裁量权来判定到底哪些慈善活动属于“其他公益活动”？如果真是如此，那么我们有足够的理由怀疑，行政主管部门完全可能根据现实政治的需要对慈善活动的范围作出单方性和垄断性的界定，进而实现其管控目的。

与之相比，日本政府又是如何定义“慈善”(或“公益”)？日本NPO法第一条提出：“本法律的目的在于通过赋予从事特定非营利活动的团体法人资格，以及创设针对那些组织营运和业务活动均妥善且有助于增进公益的特定非营利活动法人(通称“NPO法人”)的认定制度，从而促进以志愿者活动为主的、作为市民自由的社会贡献活动的特定非营利活动的健全发展，进而实现公益之增进”。紧接着，该法第二条明确规定：“本法律所谓的‘特定非营利活动’，是指符合附表所列举的活动(参见表2)，即指代那些以增进不特定多数人利益为宗旨的活动。”

注释：经过多次的法律修订，特定非营利活动的范围从最初的12个领域扩展到目前的20个领域。

资料来源：译自《特定非营利活动促进法》，URL：http:// law.e-gov.go.jp/htmldata/H10/H10HO007.html(2015年11月6日最终访问)。

由此，日本NPO法通过较为严谨的“特定非营利活动”(=公益)的概念界定以及尽可能地穷尽特定非营利活动范围之方式，将行政主管部门所能掌控的公益活动范围认定权限控制在尽可能小的范畴。正如日本学者雨森孝悦所指出的：“目前，NPO法人几乎可以在所有的社会活动领域开展活动。”[3]另外，根据日本内阁府的最新统计显示，截至2015年10月末，NPO法人的认证申请受理总数为51,922，其中通过认证的法人数为50,411家[4]，其认证率竟然高达97.08%，这主要归功于NPO法明确界定了特定非营利活动(公益活动)的概念及其范围。

三、 关于禁止慈善组织危害社会公共利益的界定问题

《慈善法》第15条规定：“慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动”，否则将“由有关机关依法查处，由民政部门依法吊销登记证书并予以公告。”(第一百零四条)关于这项规定，笔者并不反对，因为这契合了我国的现实国情且基本符合国际惯例。然而，我们不禁纳闷的是，到底什么是“危害国家安全和社会公共利益的活动”？

关于“危害国家安全的活动”，我们通过查找其他法律或许能够略知一二，但关于“危害社会公共利益的活动”，估计大多数国民将一脸茫然，不知所云。很显然，导致这个问题的出现，和前述的慈善活动范围界定模糊直接相关。换言之，如果我们无法对公益(社会公共利益)作出较为清晰的界定，那么从事《慈善法》未明确列举的公益慈善活动的市民或组织，将无法完全规避被官方指责为从事“危害社会公共利益的活动”而遭到处罚或取缔的风险。

那么，针对这个棘手且敏感的问题，日本NPO法是如何有效应对的？根据NPO法第二条、第三条以及第十二条的规定，NPO法人必须以从事特定非营利活动为主要目的，同时其所从事的活动必须满足以下条件：(1)不以“宣传宗教教义、举办宗教仪式以及培养和教化信徒”为主要目的；(2)不以“推进、支持或反对政治上的主义”为主要目的；(3)不以“推荐、支持或反对特定公职的候选人、现任公职人员以及政党”为目的；(4)禁止为特定政党所利用；(5)不属于暴力团体(黑社会组织)；(6)不属于被暴力团体或暴力团体成员所控制的团体。

从中我们不难发现，日本NPO法较为明确地界定了NPO法人所不能涉足的敏感领域。不过，即使如此，NPO法人与政治活动的关系仍存在问题。例如2015年10月中旬，负责运营“埼玉县市民活动支援中心”的NPO法人“埼玉NPO中心”被当局撤销“指定管理者”资格。其原因是在埼玉NPO中心管辖的埼玉县市民活动支援中心内开展活动的NPO，有若干团体涉嫌所谓的“政治活动”(例如反对安倍政府的安保法案等)。针对这个问题，以日本NPO学会为中心的学界随即掀起有关“NPO与政治的关系”的讨论和研究，试图进一步明晰“政治活动”和“政策倡导”之间的界限。关于这个最新动向，笔者将另撰文述之。

四、 关于慈善募捐资格的规制问题

《慈善法》第三章以“慈善募捐”为题，将慈善募捐划分为“面向社会公众的公开募捐”和“面向特定对象的定向募捐”，并对这两种募捐资格的登记程序及管理方法等进行详细规定，同时禁止不具有公开募捐资格的组织和个人进行公开募捐。对此，有专家评价道：“慈善募捐方面，给了慈善组织一个公平获得募捐资格的机会，原来是通过身份认定，现在只要是慈善组织满足条件都可以获得。这对很多组织是天大的喜讯，不需要再挂靠其他组织了。”诚然，与现行制度相比较而言，《慈善法》有关慈善募捐资格的规定似乎有意放松了规制。然而，这部以“发展慈善事业”为口号的立法，有关慈善募捐资格的规定仍旧涉嫌违宪。为什么呢？在回答这个问题之前，我们先来看看日本的相关情况。

首先需要明确的是，共计5章81条(不含附则)的日本NPO法通篇只字未提“募捐”，并未对募捐资格作出任何限制性或禁止性规定。换言之，所有NPO法人都天然地拥有公开募捐资格。其实，在当下日本，不单是NPO法人，几乎所有的自然人和法人都拥有公开募捐资格，而且不需要行政主管部门的许可或审批*不过，只有极少数的特殊非营利法人在举行公开募捐活动之前需要获得行政主管部门的许可。例如更生保护法人。。不过需要注意的是，战后日本社会的公开募捐制度经历了从“严格规制”到“全面开放”的过程。

据笔者查证，战后日本并没有在国家层面颁布与慈善募捐相关的专门法律，从而使得战后初期的日本各地的慈善募捐活动处于完全开放的状态。然而，囿于当时特殊的社会情况，打着社会募捐旗号的犯罪活动频频发生(例如诈捐和骗捐行为以及不法团体通过恐吓等方式强行筹集社会资金等犯罪活动)。为此，从1948年起，日本不少地方自治体(地方政府)根据《地方自治法》所赋予的自治权限，陆续颁布有关“社会募捐取缔条例”或“有关金钱物品等的社会募捐条例”(以下统称“募捐规制条例”)，据此对募捐活动进行严格规制。

然而，正如日本宪法学者林喜代美于1983年撰文所指出的：“在现代社会中，国民大众的政治表现行为往往伴随着资金募捐行为。这两者之间存在密不可分且互为一体的关系，因此我们无法在现实中将这两者进行拆分以区别对待。进而言之，在现实中，仅仅追求纯粹金钱目的的募捐行为几乎不存在，因为募捐行为必定内含某种思想、价值或主张。甚至我们可以说，国民大众为了表达某种思想或主张，募捐行为仅仅是为达成这个目的的一个环节而已。”[5]简而言之，林喜代美认为募捐行为与日本宪法所保障的思想自由和表达自由存在密不可分的关系，因此政府对募捐行为进行规制或禁止，必定侵犯公民所享有的基本人权(思想自由权利和表达自由权利)。而有关募捐行为的犯罪活动完全可以通过刑法等法律加以应对。另外，随着经济的发展、社会的进步以及市民素质的提高，日本的募捐规制条例迅速失去其存在的社会基础。于是，各地方自治体逐渐废止有关募捐行为的规制条例*需要补充说明的是，根据笔者的检索，目前日本仍有11个地方自治体(长野县9个、岛根县1个和石川县1个)在形式上实施社会募捐规制条例。不过，这些条例虽然未被正式废止，但已经死法化，名存实亡。。

当然，中日两国在经济、政治以及社会等方面均存在较大差异，我国现阶段全面开放慈善募捐资格似乎也存在一定的风险。然而，从日本经验来看，政府对慈善募捐资格做出禁止性或限制性规定确实涉嫌违反我国《宪法》第35条和第47条所规定的以思想自由为前提和基础的各项自由。鉴于此，我们在对涉及公民权利的慈善募捐行为作出限制或禁止之前，理应让社会各方进行充分讨论并取得基本共识。很显然，这次立法并没有做到这一点，结果法案中有关慈善募捐资格的问题招致市民的强烈反对和大量吐槽。

五、 结语

综上，如果这次的慈善法立法无法对“慈善的概念及其范围”和“禁止慈善组织危害社会公共利益之范围”作出明确界定，以及无法在“慈善募捐资格的规制问题”上取得社会基本共识，那么，以“发展慈善事业”为宗旨的慈善法极有可能为行政主管部门创造大量具有模糊性质的行政自由裁量权，进而影响慈善事业的进一步发展。换言之，试图以“权利法”(或“权益法”)之面孔示人的慈善法，在具体的实施过程中有可能将异化为“管理法”(或“管控法”)。这无疑值得我们高度关注和深刻忧虑。

参考文献：

[1]李小尉.一九四九年至一九五六年国家政权与民间慈善组织的关系解析[J].中共党史研究,2012(9)：66-73.

[2]星野英一.民法のすすめ[M].東京：岩波新書,2013：96.

[3]雨森孝悦.テキストブックNPO[M].東京：東洋経済新報社,2012：62.

[4]日本内閣府.NPO統計情報[EB/OL].(2015-11-01)[2015-11-06].https:// www.npo-homepage.go.jp/about/toukei-info.

[5]林喜代美.「寄付取締条例」の憲法問題[J].法律時報,1983(2)：112-115.

(责任编辑彭何芬)

How to Realize the Legislation Objectives ofTheCharityLawan Inspiration Based on Related Japanese Legislation

YU Zu-cheng

(DoshishaUniversity,Kyoto6020898,Japan)

Abstract:TheCharityLawof China attempted to use a large number of regulatory and supportive provisions to realize its legislation objectives of promoting charity. However, based on the relevant Japanese comparative prospective of related legislation, this paper argues thatTheCharityLawof China cannot clearly define “the concept and extent of charity” and “the extent of forbidding charities damaging the public interest”, and it also fails to reach basic agreements on “regulations and rules about qualification of charitable donations”. Therefore, the administrative departments are likely to create some vague discretion, which will further affect the development of charity.

Key words:charity; public welfare; qualification of donation; discretion

收稿日期：2016-03-01

基金项目：日本学術振興会平成28年度科学研究費助成事業(若手研究B)(平成28年度～平成30年度，研究代表者：兪祖成、課題番号：16K17062)

作者简介：俞祖成，男，日本同志社大学综合政策科学研究科助教，政策科学博士，主要从事日本NPO政策、社会治理和公共服务改革研究。

中图分类号：C916

文献标志码：A

文章编号：1009-1505(2016)03-0104-05