吴卫军

内容摘要：在信用卡恶意透支犯罪中，刑法规定的“持卡人”应当包括信用卡申领人和信用卡实际使用人。信用卡申领人将信用卡交给他人使用，发生恶意透支行为时，应当区分不同情况，认定相关人员的刑事责任。

关键词：持卡人 人卡分离 共同犯罪

近年来，随着信用卡应用的普及，信用卡犯罪呈高发状态，尤其是恶意透支型信用卡诈骗[1]犯罪数量快速上升。以上海为例，近三年恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件每年均在1000件以上，占全部信用卡犯罪的比例超过80%，占所有金融犯罪[2]案件的比例也超过了60%。虽然信用卡恶意透支行为早在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中就已规定为犯罪，2009年12月最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释》（以下简称《解释》）对信用卡恶意透支的构成要件又予以进一步细化明确。但实践中，由于相比盗窃等传统犯罪，此类案件仍属较新，案件数量相对较少，加之信用卡业务创新迅速等因素，导致不少法律适用的问题需要进一步研究解决。本案中涉及的信用卡申领人与实际使用人不一致时，信用卡恶意透支行为如何认定刑事责任就是近来信用卡犯罪司法实务中争议较大的问题之一。

一、争议的产生

《刑法》规定的恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据这一规定，恶意透支型信用卡犯罪的犯罪主体系信用卡的“持卡人”。由于《刑法》和相关司法解释均未明确“持卡人”的概念，自1995年信用卡恶意透支入罪后，对其范围就争议不断。《刑法修正案（五）》出台前，曾对“持卡人”是否包括使用虚假身份证明骗领信用卡的人产生过激烈的讨论[3]，这一争议在修正案将该行为单独入罪后已经平息，当前争议焦点集中于“持卡人”是否包括信用卡申领人之外的其他人。

因“持卡人”这一概念本身源于相关信用卡的金融法规，司法实践中司法人员必然回溯至相关信用卡的金融法规中去对这一概念进行解释。目前有关信用卡法律法规，主要是1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》和2011年中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行信用卡业务监督管理办法》（以下简称《监督管理办法》）。这两部行政规章中也没有持卡人概念的规定，但从条文理解，“持卡人”就是信用卡的申领人，即以谁名义申领的信用卡，谁就是“持卡人”，且《银行卡业务管理办法》明确规定，信用卡必须本人申领，卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。从中不难看出，金融法中的“持卡人”仅限于信用卡的申领人。但如本案中申领人将信用卡交给他人使用情况发生时，就出现了实际使用人是否属于刑法规定的“持卡人”的争议，产生了不同的认识。这要有二种观点，一种认为，刑法规定的“持卡人”是信用卡申领人，不包括信用卡实际使用人，实际使用人与申领人共谋的，以共同犯罪追究刑事责任。另一种观点认为，信用卡申领人和信用卡实际使用人均可以成为恶意透支的主体，在申领人属于善意时，可以单独认定实际使用人为“持卡人”。[4]

二、对“持卡人”的理解

对刑法中规定的“持卡人”进行合理的解释，显然是解决这一争议直接的途径。刑法立法中，金融犯罪的规定中常使用空白罪状和简单罪状，并且有较多的金融专业术语，除“持卡人”之外，还有金融票证、股票发行、内幕信息、票据承兑等等。这些金融专业术语，在刑法中并无定义，司法实践中，一般是从金融法规定中寻找相关定义，再将其放在刑法语境中进行解释。然而，刑事法律与行政、民事法律的规范对象和目的存在较大差异，民事归责与刑事归责的原则更完全不同。我们可以借助金融法解释刑法，但不能完全以金融法规定替代刑法规定。

信用卡业务管理办法等均系针对信用卡业务管理的金融法规，系为了维护信用卡业务的管理秩序，保证该业务公平有序的运行。刑法针对的是具有严重社会危害性的行为，规范的是整个社会秩序，也是包括金融法等法规实施的保障法，这决定了刑法的独立性和不可替代性。刑法中规定的信用卡犯罪行为，远超出金融法的调整范围，有关信用卡的用语，并不能全部依赖金融法予以解释。金融法中信用卡业务的相关主体均为合法的主体，其规范的对象主要是合法的信用卡行为，明确的是合法信用卡民事关系中当事人的权利和义务。因此，金融法中出现的“持卡人”只能是合法申领信用卡的人，信用卡领用关系之外的其他主体，金融法不必要，也无权予以规定。前述有关信用卡的金融法规中并未对“持卡人”的概念给出明确的定义，金融法中形成的“持卡人”概念没有直接排斥申领人之外的其他人。

事实上，“信用卡”概念本身，金融法与刑法的规定就存在较大差异。《监督管理办法》第7条规定“信用卡，是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。”全国人大常委会2004年《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》则明确“刑法规定的‘信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”二者相较，刑法中信用卡的范围远超出了金融法的规定。可见金融术语在刑法与金融法中可以有不同的解释，具体到“持卡人”上，刑法也不应完全照搬金融法上的解释。

虽然信用卡相关法规明文规定，信用卡只能自己使用，不得转让和出租。但现实生活中，信用卡的申领人即登记持卡人与实际持卡人即实际使用人经常因为各种原因处于分离状态。具体原因十分复杂，除冒领、拾得、盗窃等可以冒用他人信用卡或盗窃等其他罪名直接定罪处罚的行为外，还存在着申领人以自己名义代他人办卡、将信用卡借给或授权他人使用等其他情况。如果不加区分，一味认为，实际使用人不能独立成为恶意透支犯罪主体，应先追究申领人的刑事责任，在违背罪责自负原则的同时，又放纵了犯罪。

如沿袭这一观点，本案中申领人王某应当以恶意透支追究刑事责任，实际使用人李某无罪。该结论不论在法律上，还是在情理上都难以让人接受。从刑法的犯罪构成要件分析，王某在本案中并未使用过信用卡，在王某与李某没有共谋的情况下，“恶意透支”行为由李某独立完成，王某没有实施恶意透支的实行行为。虽然李某透支后，相对与银行而言，王某应首先承担偿还透支款的民事责任，在银行催收后未归还透支款，某种程度上可视为已符合恶意透支的“催收不还”的要件，但成立刑法上的恶意透支犯罪必须“恶意透支”、“催收不还”二者兼备，缺一不可，认定王某构成恶意透支，首先在行为要件上是残缺的。同时，王某将信用卡借给李某使用时，并无非法占有透支款的故意，实际也未占有透支款，又未与李共谋，王某也没有恶意透支的主观故意。王某既无非法占有的故意，也未实施恶意透支的行为，在主客观上均不符合犯罪构成要件。而李某实施了恶意透支的行为，非法占有透支款，且在王某告诉其银行已经催收的情况下仍不归还，仅因为不符合“持卡人”的形式要件就作无罪处理，无疑放纵了犯罪。从社会公众的角度看，把信用卡借给别人的人构成犯罪，使用别人的信用卡实际获得银行资金的人却无罪，显然在道德层面难以让人信服。诚然，王某将自己的信用卡随意借给他人使用，应当承担相应的责任，但这一行为最多只是滥用个人信用，仅限于民事还款责任，而不能让其为李某恶意透支的行为承担刑事责任。

由此可见，如果仅将“持卡人”理解为信用卡申领人显然无法实现刑法的目的，体现出刑法规定客观上应有的意义，也不符合立法原意。司法实践中，对刑法的解释，除应当遵循刑法解释的一般原理外，还应当关注社会公众的认同度。“刑法解释要想得到公众的认同、理解、尊重与支持，就必须反映公众的呼声与要求，关照一般民众的正义感。”[5]“持卡人”从字面上理解，就是持有信用卡的人，不论持有自己所申领的信用卡，还的持有他人申领的信用卡，都应当属于刑法中的“持卡人”，只有这样解释才能得到社会公众的认同。有学者提出了，“信用卡的持卡人，可以从法律上的持卡人和事实上的持卡人两个层面分析。所谓法律上的持卡人，即信用卡的申领人。申领人以外实际使用信用卡的人称为事实意义上的持卡人。当事实意义上的持卡人发生恶意透支时，申领人积极采取相关措施的，申领人不构成犯罪。……事实意义上的持卡人未经允许或者虽经申领人允许，但脱离申领人控制、违背申领人意志进行透支的，事实意义上的持卡人成立冒用情形的信用卡诈骗罪。”[6]笔者十分赞同，为进一步阐述该观点的合理性，下面区分不同情况进一步分析案件当事人之间的民事和刑事法律关系。

三、法律关系分析

从民事关系上看，将信用卡交给他人使用，存在着申领人与发卡银行之间、申领人与借卡人之间两个民事法律关系。根据合同相对性原则，申领人与发卡银行存在信用卡领用合同关系，是归还透支款项的责任主体。实际使用人与发卡银行之间并不存在信用卡申领合同关系的约束，仅是与申领人之间形成的一个新的民事关系，可以成立借用、赠与、借贷等不同关系。这样看起来似乎实际使用人在民事上没有直接对银行归还透支款的义务，也就更谈不上承担恶意透支的刑事责任。然而，这一认识，彻底割裂了信用卡发卡银行、申领人和实际使用人三者之间的关系，将申领人向发卡行申领信用卡与实际使用人从申领人处取得并使用信用卡视为二个完全没有联系的行为，不加区分的将实际使用人从信用卡使用关系中人为剖离，忽视了申领人与实际使用人的约定和实际使用人使用信用卡透支二个基本事实。如前所述，基于申领人和实际使用人的不同约定，两者之间可以产生的不同民事关系，申领人与实际使用人存在恶意透支共谋的情况并无争议，这里不作讨论，需要分析的是其他情况。现对实践中可能出现的情况分析如下：

其一，实际使用人向申领人借用信用卡。实际使用人向申领人借用已申领的信用卡和让申领人重新申领信用卡交其使用的均属于这种情况，二者并无区别。这种情形下，无论是明示还是暗示，实际使用人意思表达均是，信用卡的使用和还款都由实际使用人负责，申领人不用承担任何责任。换而言之，信用卡透支和还款均应由实际使用人负责，事实上的领用关系的领用主体已从申领人变更至实际使用人。这种情况下，实际使用人已成为事实上的持卡人，即在民事关系上也应当承担信用卡透支的还款义务，当其实施恶意透支行为时，当然成立刑法规定的“持卡人”。

其二，申领人指示或授权他人使用信用卡。申领人将信用卡交给实际信用人，指使或授权其透支使用。这种情形下，因实际使用人并无承担透支还款义务的意思表示，申领人也未提出这一要求，所以无论透支所得归申领人所有，还是归实际使用人所有，还款义务都未发生转移。因此，信用卡的领用关系没有由申领人转移给实际使用人，实际使用人就不能成立刑法上的“持卡人”。

其三，申领人将信用卡额度借贷给他人。这是近年来新出现的情况，即申领人将信用卡交给实际使用人使用，双方同时约定，实际使用人按照信用卡额度支付一定比例的固定的利息给申领人。这种情形中，申领人实则是授意他人使用，不存在领用关系的事实主体的变更，实际使用人不是“持卡人”。

其四，共用信用卡。这是在家庭、同居等特殊关系中出现的，一个成员申领信用卡后，将信用卡交付给其他成员使用的情况。这种情况下，信用申领人和实际使用人利益一体化，共同承担信用卡透支的还款责任，都可以成为刑法中的“持卡人”，但需指出的是，并非申领人和实际使用人均应当追究刑事责任，还需根据案件事实区别对待（具体论述见下文）。

以上对常见四种人卡分离恶意透支的情况进行了分析，实践中可能还存在着其他各种复杂情况，难以一一枚举。行为人是否属于刑法中规定的“持卡人”，必须分析申领人和实际使用人之间形成的民事关系，关键看行为人是否成为信用卡领用关系中事实上的领用主体，承担着透支还款的实际义务。当实际使用人事实上承担了信用卡透支还款义务时，其就可以认定为刑法中的“持卡人”。

四、刑事责任的认定

“人卡分离”信用卡恶意透支，系由信用卡申领人和实际使用人共同行为完成，客观行为要件是申领人将已申领信用卡的使用权交给实际使用人、实际使用人进行了信用卡透支、银行催收后申领人和实际使用人均未归还透支款，其中申领人和实际使用人的行为均不可缺少，认定的刑事责任必须注重证明相关行为人的主观故意。

司法实践中，对此类案件一般先判断信用卡申领人与实际使用人之间是否具有共同的犯罪故意。恶意透支信用卡诈骗犯罪主观方面要件是具有非法占有透支款的目的，当案件证据能够证明申领人与实际使用人均具有该目的，可认定二人构成共同犯罪。虽然，事实上的信用卡还款责任转移，可将实际使用人纳入刑法上“持卡人”的范围，但这仅是讨论实际使用人的刑事责任主体要件，并不必然排除信用卡申领人的刑事责任。鉴于信用卡申领人本身在法律规定和信用卡领用合同约定中都负有归还透支款直接义务，而实际使用人只有事实上应承担归还透支款义务时方负有还款义务，故二者共同犯罪故意的表现形式和要求存在不同。换而言之，申领人因实施了申领信用卡的先行行为，负有法定还款义务，所以对其主观方面要求上低于一般的共同犯罪，也低于实际使用人主观方面的要求。申领人有教唆、共谋、分赃等行为的当然认定其构成共同犯罪，在没有上述行为时，如申领人在将信用卡交给实际使用人使用时，具有放任实际使用人恶意透支不归还的故意，在银行催收后其又不归还透支款的，也应当认定其构成共犯。此种放任的故意应当包括明知实际使用人没有还款能力、明知实际使用人透支用于非法活动等情形。例如本案中，如王某将信用卡借给李某使用时，明知李某透支用于赌博，在银行催收后又不积极归还透支款的，则王某与李某属于共同犯罪，均应当追究刑事责任。实际使用人除在成立事实上的“持卡人”独立具有非法占有目的的情况外，仅在明知信用卡申领人具有恶意透支故意时，才成立共同犯罪。

共同犯罪的认定中，还有一个值得探讨的问题，即家庭成员共同恶意透支的如何处理。司法实践中，人卡分离的恶意透支犯罪经常发生在家庭成员等具有特定亲密关系的人之间，在处理时应当区别对待。家庭使用信用卡往往是一人申领，全家使用，如果发生恶意透支时，要追究全部相关成员的刑事责任，显然不符合宽严相济的刑事政策。实践中，可按照以下的方法处理：家庭成员共同使用信用卡恶意透支的，能够查明主要由一人实际使用的，可以追究主要使用人的刑事责任；难以查明主要由一人使用的，可以追究登记持卡人的刑事责任，对曾经使用涉案信用卡的其他家庭成员一般不以共同犯罪论处。

在信用卡申领人具有先行为义务，主观故意证明要求较低的前提下，要排除申领人刑事责任，需要排除申领人的非法占有的目的，既包括由自己非法占有，也包括由他人非法占有。由于非法占有的目的较为抽象，实践中往往是看申领人信用卡借给他人使用是否出于善意。这可以从信用卡使用权转移的过程和银行催收后申领人是否履行应尽义务等角度予以判断，如果申领人没有恶意、本身受到蒙骗，并实施了转达催收等行为的，可以认为其不具备非法占有目的，而排除其刑事责任。在申领人指使、授权、将信用卡额度借给实际使用人等情形中，虽然信用卡透支行为由实际使用人完成，但还款义务仍应由信用卡申领人承担，所以除能够证明实际使用人与申领人具有共同犯罪故意外，均应排除实际使用人的刑事责任。在信用卡实际使用人已成为事实上的信用卡使用人时，即使申领人不构成犯罪，也可单独追究其刑事责任，这一般发生于前述实际使用人向申领人借用信用卡的情形。但需要注意催收效力的问题，催收是恶意透支的构成要件，当申领人将银行催收情况转告实际使用人时，可以认定催收成立。但在申领人未告知实际使用人银行已催收时，就会造成构成要件的欠缺，司法实践中难以通过解释刑法的方法予以解决。

注释：

[1]根据《刑法》第196条第2款规定，所谓恶意透支型信用卡诈骗，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

[2]本文中金融犯罪，包括《刑法》第三章第四节的破坏金融管理秩序罪、第五节的金融诈骗罪以及第160条欺诈发行股票、公司、企业债券罪、第161条违规披露、不披露重要信息罪、第169条之一背信损害上市公司利益罪和《刑法》第225条非法经营罪中非法经营金融业务犯罪。

[3]赵秉志、许成磊：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》，载《法制与社会发展（双月刊）》2001年第3期（总第39期）。

[4]参见肖中华、孙利国、徐华玲：《恶意透支型信用卡诈骗若干问题研究》，载《河南警察学院报》2012年2月第20卷第1期。

[5]俞小海：《刑法解释的公众认同》，载《现代法学》2010年5月第32卷第3期。

[6]肖中华、孙利国、徐华玲：《恶意透支型信用卡诈骗若干问题研究》，载《河南警察学院报》2012年2月第20卷第1期。