毛玲玲

内容摘要：传播淫秽物品罪罪状中的“传播”，是指构成要件行为类型，不是具体、单一的动作，如果行为符合实现信息分享（共享）这一“传播”的核心语义，仍在本义范围之内。司法解释中的“明知”不是犯罪构成的主观要件，而是行为要件的主观要素内容，是“中立”的网络业务经营活动与构罪的“传播”行为区分的依据。不作为犯罪理论不能为“快播案”控罪提供理论支撑。以不作为犯罪理论作入罪分析，其逻辑路径会陷入“不作为义务来源问题”的泥淖。“技术中立”论断与“构成犯罪”结论不存在排他关系。“技术中立”论断是成立的，但当技术附加了对象、目的等条件时，技术的“中立性”将不再保持。所谓“技术中立的帮助行为”，在现行理论和立法下完全可以成为共同犯罪行为，或者已经通过立法分则化为实行行为。另外，“严重的社会危害性”判断应以“规范”为依据，规范的变更只能以修法方式进行，而不能寻求个案突破。

关键词：快播案 传播行为 技术中立 不作为犯罪 共同犯罪

2016年1月7日，北京海淀区法院开庭审理深圳市快播科技有限公司及主管人员涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案。公诉机关指控，被告单位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（简称QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。其间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于北京市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器4台。后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。公诉机关认为，上述被告单位及4名被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。而辩方则以“技术中立”从事实认定和法律适用方面进行抗辩。该案庭审过程通过网络视频直播，庭审控辨交锋的法庭表现力、网络技术中立是否可以作为抗辩理由等问题在近日引起热议。〔1 〕

刑案庭审中控辨双方所争无非是两个问题：一是事实认定是否清楚，二是法律适用是否准确。由于庭审控辩双方的语录被肢解之后拿来片面解读，或者因非专业人士观看的角度取景差异，以致该案的社会舆论数日不歇，热闹非凡。以下就该案争议较大的几个问题，笔者阐述自己的观点。

一、从“快播是什么”，“快播做了什么”，“法律规定了什么”三个层面，

“快播案”可以直接论证“传播”实行行为

快播是什么？在事实层面，可以证明它是提供播放技术的软件，但又不仅限于此。快播之所以拥有广大用户，是因为其区别于其他软件的技术特性：（1）实现不特定用户对于视频资料的分享（共享）。从技术层面来看，快播软件客观上是不同用户视频分享（共享）得以实现的支持工具。如果一个快播用户观看的视频中有淫秽视频，那么该视频就可以被其他用户分享，而随着分享的人数增多，就会从点对点的分享变成在不特定多数人之间的分享。概言之，虽然快播不是淫秽信息的内容提供者，但是客观上实现了不特定用户人群分享视频。（2）具有缓存能力和内容发布功能。通过便利的技术特性，快播逐渐积累起播放器下载安装量和用户活跃度，从而在技术上成为基于P2P协议、以庞大的CDN（Content Delivery Network，即内容分发网络）为支撑的互联网视频服务平台。内容发布是CDN的关键功能之一，用户使用快播播放的视频，不管是以BT种子、磁力链、还是其他入口，其数据绝大部分都来自快播的CDN，而不是其他快播用户的计算机。

快播做了什么？在事实层面，可以证明它提供播放软件技术，但又不仅限于此。快播的技术构成与云盘、即时通讯工具、邮箱等方式不同，后者的服务器不会主动抓取用户上传的资源，也不会将用户的资源以“缓存”方式存储提供给第三人；而快播的技术具有“主动抓取”和“缓存”功能。也正因此，快播因其技术特性受到众多中小视频网站，包括提供不良视频的网站的热捧，甚至一些视频网站要求用户下载安装快播软件后才能播放视频，这刺激了用户的安装数量，案发前快播形成了4亿个用户的巨大规模。

法律规定了什么？传播淫秽物品罪罪状表述中的“传播”是一种构成要件行为，它是立法抽象提炼出的行为类型，而不是指具体、单一的动作，当然不限于“播放”或“帮助播放”。

“传播”在汉语中是一个联合结构的词，而且侧重于“传”。“传”具有“递、送、交、运、给、表达”等多种动态的意义。传播的根本目的是社会信息的传递。〔2 〕根据戈德的“共享说”，传播就是变独有为共有的过程。从它的核心语义出发，不仅仅指“播放”或“帮助播放”，而是可以包括各种不同的动作、行为等表现方式。不管“传播”采用何种定义，但其核心语义都有“分享信息”之意。根据信息受众的人数，这种分享包括了一对一、一对多、多对一、多对多等不同的形式，信息受众的人数越多，则“传播”的能力越强，规模越大。尤其需要强调的是，“传播”不是具体的动作，而是动态过程模式，因此中间环节的受众也可以是传播者。那么“快播案”中被告是否为原始视频的提供者，有无直接实施播放行为或者帮助播放行为，与是否构成“传播者”无关。即使快播不是原始视频的提供者，不是观看者，不是播放者，也不具有阻止观看、阻止播放的义务，从其是否使信息实现了多数受众的分享（共享）过程看，它的行为性质符合“传播”行为的本义。

正如张明楷教授的名言：“目光不断地在事实与规范之间往返。”刑事法律适用是事实与刑法规定的比对过程，符合构成犯罪，不符合则无罪或者他罪。传播淫秽物品罪罪状表述中的“传播”是立法抽象提炼的行为类型，不是指具体的动作。简而言之，就像故意杀人罪的“杀”这种行为类型，不仅仅指砍、刺等动作，还包括了由多种动作组合而成的行为，甚至包括外观上不具有明显“杀”这一行为特征的方式。例如，投毒、冻、饿也是一种“杀”。从司法实践来看，历来认定为构成该罪罪状中“传播”行为的具体方式包括了播放、出借、运输、携带、展览、发表、邮寄等。这些方式也符合“中立技术”的形式外观，与人们日常生活行为或职业技能无异。例如，运输，是一种驾驶行为；邮寄、展览也是常规的行为。那么，这些日常的行为因何被认为是构罪的“传播”行为呢？以“携带”为例，“携带”行为指行为人随身带有一定数量的淫秽物品。如果行为人携带淫秽物品是为自用的，则不能认为是犯罪。既然“自用”不构成犯罪，刑法中也没有规定“非法持有淫秽物品罪”。我们如何将自用的合法“携带”与犯罪的“传播”携带之间进行区别，使之不违背一般事理逻辑与法律目的呢？在传统的淫秽物品载体为图片、报刊、光碟的情况下，一般可以以携带的数量来推断区别淫秽物品是“自用”还是“传播”。这有点像女人买衣服，只买S号或M号单一型号，可能是“自用”，如果同款衣服每个型号都买，那可能是为了送礼或者是批发进货了，如果同款同色同型号买个百千件，那更不大可能是“自用”了。

众所周知，随着网络技术的普及与发展，淫秽物品的载体、存储介质和传输方式发生了重大的转变。从用户体验的角度，网络技术与纸质图片、报刊以及光碟相比，体现出极大的便利性。人们很快推陈出新，发现各种与传统方式不一样的新载体、新方式、新渠道，不再是携带、邮寄、运输、仓储、播放有形的存储介质。笔者于2016年1月12日从“裁判文书网”查阅的裁判文书显示，上海的5件文书，浙江的64件文书，都是利用网络QQ群、移动通信微信群等方式进行。例如，“2014年11月，被告人王某某在互联网QQ聊天工具上分别创建了上海细高跟黑丝总群、上海细高跟黑丝总1群、上海细高跟黑丝综合群、上海细高跟黑丝分群等四个主要传播色情内容的QQ群，并将被告人徐某加为上海细高跟黑丝总群、上海细高跟黑丝综合群、上海细高跟黑丝分群的管理员，每个群内成员均达到数百人”。〔3 〕

现实社会中实现淫秽物品分享、共享的载体、方式、途径已经发生变化，但对淫秽物品的社会价值评判标准仍未改变，惩治传播淫秽物品的刑法规范没有改变，此时就需要对罪状中的“传播”采用客观解释的方式，使其容纳新的行为方式。这就好比故意杀人罪的规范未变，只是过去多数是用“刀砍”的方式实施杀人，如果出现“枪杀”的新方式，难道我们要认为“枪杀”不属于“杀人”行为吗？当然，在罪刑法定原则下，将新的行为表现纳入构成要件行为类型中，要遵从一定的限制规则。其一，此种新行为表现不能脱离常情、常理、常识，离“传播”的本义太远；其二，不能造成概念的泛化以致司法无法适用，仍须维持概念的界定功能。藉由网络技术实施的新形式，如果是主动利用网络技术，QQ、邮箱、微信等实现淫秽物品的分享与共享的，从情理上推断不属于“自用”的，与携带、运输、邮寄淫秽物品等其实没有实质差别。我们以司法解释的方式规定了以点击数量、传播视频件数等，作为“自用”与“传播”之间的区分。例如，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“两高司法解释”）规定，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件达40个以上的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群，成员达30人以上，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

“抽象”和“演绎”逻辑都是建立在一般的事理、经验逻辑基础上的。拿着“一把刀”和拿着“一杆枪”在街上走，后者离“杀人罪”的“杀”之行为更近；一个屠夫拿着杀猪刀行走和一个普通村民目露凶光地拿着杀猪刀行走，前者可能是去“杀猪”，后者更有可能是去“行凶”。人们以共同生活经验为基础，借助对象、场景、动机等，建立一些概念归纳体系与逻辑推断规则。因为网站建立者、网站管理者、电信业务经营者、信息服务提供者，这些网络行业经营者们相比其他人，他们的业务活动、经营活动、日常工作的确存在更多携带、运输、仓储淫秽物品的可能，就好比屠夫比其他人有更多机会拿着杀猪刀出现一样，是所从事行业、职业的外观表现。因此，对于屠夫拿着杀猪刀的外观行为，要结合各种其他事实情况综合判断，才能观察其是否接近或符合故意杀人罪“杀人”的行为类型。而网络行业中的相关技术提供者和经营者“携带、运输、仓储”淫秽物品会否构成“传播”，法律已经进行了相对慎重的对待。这种慎重，体现为对行为附加了“明知”要件的约束。

二、司法解释中的“明知”在构成要件行为之内，它不是“四要件”的

主观要件，而是“传播”行为的主观要素内容

根据“两高司法解释”的规定，下列行为属于传播淫秽物品牟利行为：（1）以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的；（2）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费的。

笔者认为，该解释中的“明知”是“传播”行为要件中的组成部分，这种“明知”并不是该罪犯罪构成主观要件，而是行为的内容，提供网络行业正常业务活动、经营活动和“传播”行为之间区分的依据。将“明知”作为“传播”行为之外的主观方面，认为它是传播淫秽物品罪的犯罪构成主观要件，是一种有失偏颇的理解。如果将“明知”等同于故意作为犯罪构成的主观要件，那么论证逻辑就会沦为要去论证“明知菜刀用于杀人，卖菜刀者是否有罪”。

由于刑法教义中犯罪构成“四要件”体系，人们习惯于将罪状中对于行为人主观方面的表述作为“主观要件”。但是，行为人的主观要件不一定要在罪状表述不是吗？比如“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”等，有许多罪名的主观要件究竟是“故意”还是“过失”并未在罪状中出现。还有许多罪名的主观要件在罪状中表述不全。例如，金融诈骗罪的多个罪名中构成犯罪是否要“具有非法占有目的”也是理论商讨与司法解释明确的结果。既然犯罪构成的主观要件不一定在罪状中表述，与此同理，罪状表述中的相关主观内容也未必一定是主观要件。通过立法抽象提炼的行为类型中的“行为”不一定是纯粹客观、记述的内容，而是可以包含主观要素和价值评价的。在关于构成要件行为的讨论中，日本学者大塚仁认为，实行行为包括了构成要件故意和构成要件过失。〔4 〕我国也有学者认同构成要件行为中包含主观要素。〔5 〕此处的“明知”不是犯罪构成中“客体要件、客观要件、主观要件、主体要件”中的主观要件，而是客观要件中行为的内容。即它不是犯罪构成主观要件，不是指犯罪的“故意明知”。理由还包括：犯罪主观要件是行为人实施行为时的心理态度，犯罪故意的“明知”是指行为人对行为性质、后果的明知，这种明知区别于生活中的明知故意，是因为它使行为人产生实施行为的决意、对后果的直接追求或放任；〔6 〕而且根据刑事责任主客观相一致原则，作为主观要件的“明知故意”要与客观行为在时空上具有一致性。对于与客观行为在时空上不一致的情形，定性一般采客观论，所以对于以盗窃的故意实施了抢劫行为的以抢劫论，以抢劫的故意实施了盗窃行为的以盗窃论。而该司法解释中的“明知”，指的是“明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息”，“明知是淫秽网站”，这是对事实情况的明知，而不是对行为性质、后果的明知；是行为之前的明知，而不是与行为时空一致的明知。

因此，这种“明知”是“传播”行为的构成要件行为的内容，不能将其等同于“明知故意”主观要件。如果剥离这种“明知”，网络行业相关业务经营者、技术提供者的行为性质将失去评判依据，禁止网络传播淫秽物品的法律规范也将因这种曲解受到将“中立技术”治罪的指责。以“明知”相关事实内容作为行为中的主观要素，而不是犯罪构成的主观要件，其实在我国刑法、司法解释的其他情形下也有规定。例如，恶意透支的信用卡诈骗罪相关司法解释以“明知没有还款能力而大量透支”区分善意透支与恶意透支的行为性质，但是构成犯罪的主观要件是“非法占有的目的”。透支行为本身性质“中立”，但当存在“明知”时，即构成了“恶意”与“善意”之分。构成信用卡诈骗则既要包括“恶意透支行为”又要具有“非法占有目的”。所以，快播公司或者其他网络行业技术提供者、经营者，即使它所从事的是“中立技术”、“正常业务”，当其在具备“明知”的情况下，其行为性质就成为“传播”而单纯的技术开发、业务活动或经营活动。前文从“快播是什么”、“快播做了什么”论证了快播客观上具有使在不特定用户人群进行信息分享的“传播”功能，当其明知指向的是不良视频网站或淫秽视频信息时，这种传播即具有了与日常的传播不同的行为性质，构成刑法规范中传播淫秽物品罪罪状中的“传播”行为。虽然行为表现与携带、运输、邮寄不同，但却符合“传播”本义，可归为“传播”的行为类型中。更何况，快播的技术内容中还有缓存功能，使得快播的行为表现不限于实现一对一的传输。举例而言，它通过类似于抓取技术、仓储功能的缓存功能拥有一个能够存储大量淫秽物品的仓库，而该仓库不加锁不加密，可以任由他人方便取拿，从实质功能的角度，应是传播能力强、传播范围大的一种“传播”。

三、不作为犯罪理论不能为“快播案”控罪提供理论支撑

如前所述，“快播是什么”、“快播做了什么”、“法律规定了什么”三个层面是控辩双方就事实认定和法律适用争论的逻辑框架。通常情况下如果被认定为传播淫秽物品，往往是由于网站本身储备或者发布淫秽信息，或者作为专门供用户发布淫秽信息的平台。“快播”案件的特殊性在于快播软件是一个播放器软件，其本身并不包含或者主动发布淫秽信息。“快播是播放器”是一个可以辩明，双方都认可的事实问题。再因近年国内外的很多判例中将技术中立作为网络服务提供者豁免责任的主要抗辩事由，控方似乎难以反驳辩方“技术中立”的主张，该点也得到众多网民的认同。因此，有些支持入罪的观点尝试以“构成不作为犯罪”来论证“快播”的犯罪性。该主张认为，快播作为便利播放淫秽视频的技术提供者，没有清除或阻止他人观看淫秽视频，因而是一种放任和纵容淫秽视频传播的行为，是以不作为的方式来传播淫秽视频。

笔者认为，以不作为犯罪理论来支持控罪将陷入“不作为义务来源”的理论泥淖：依据不作为传统理论框架，因无法说明“不作为义务来源”而无法提供充分的论证；如果因一罪适用而突破“不作为义务来源”的传统理论框架，将后患无穷。

不作为犯罪是指“应为、能为、不为”，行为人对其在“应为”、“能为”的情况下“不为”，造成的危害后果承担责任。（1）从“能为”的角度，“不作为犯罪”的构成不是要强人所难，不要求他人完成客观不能的义务。因此当辩方主张“以现在技术，播放器无法分辨一个视频是好是坏”时，控方几近失去反驳余地，其他诸如要求公司转型以避免结果等，都是违背一般情理的要求。（2）从“应为”的角度，“不作为犯罪”的前提是行为人具有作为的义务。如果快播有义务阻止淫秽物品的播放，那么电信是否有义务阻止电讯诈骗的发生，辩方的类比式辩驳在逻辑上是严密的。要以不作为犯罪来入罪，必须要论证快播具有阻止淫秽物品出现或播放的义务。对此，北京大学车浩教授也认为，义务来源是难以论证的。若以《刑法修正案（九）》规定的网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务来认定，但是“快播案”案发在《刑法修正案（九）》施行前，按照“法不溯及既往”的原则，不能作为入罪依据；若以具有“法定义务”为前提，认为快播作为网络服务提供者，按照法律规定，其有清除淫秽视频净化网络空间的义务。但是，虽然理论通说中认为“法律义务”是不作为犯罪的义务来源。但不是所有法律规定的义务都可以直接转化刑法义务。将层次较低的法律义务直接上升为刑法义务，是对不作为义务来源问题在法理上的重大“突破”。如今因一罪之控而为，将来后患无穷。试想，以作为的方式违背刑法之外其他法律中的义务规定，只构成一般违法；但以不作为的方式违背的却会构成犯罪，这与法理不符，更会造成不作为犯罪的扩大。从“快播案”来说，认同该种逻辑，意味着从事网络技术服务、网络业务经营的公司要承担净化网络空间的义务，这真的好比是制做菜刀的人要承担防止杀人行为发生的义务，无疑是不妥的。更何况，“快播案”辩方还补充了“110屏蔽系统”，主张被告没有“不为”，危害后果的发生系因客观的技术能力限制所不致。因此，运用不作为犯罪理论不能为控罪提供理论支撑。

四、“技术中立”或者“技术中立的帮助行为”不能成为“快播案”的抗辩理由

（一）“技术中立”不能成为“快播案”的抗辩理由

从媒体报道看，辩方所提出的“技术中立”观点得到较多网民认同。笔者认为“技术中立”论断与“构成犯罪”结论不存在排他关系。“技术中立”论断是成立的，当具有对象、目的等附加条件时，技术的“中立性”将不再。无论是刑法理论、刑事立法还是刑事司法，都不认为“技术中立”论断与“构成犯罪”存在排他关系。

根据我国刑法理论，行为人承担刑事责任的基础是犯罪构成。在理论层面虽然采取“三阶层理论”还是“四要件理论”存在争议，但判断罪与非罪、此罪与彼罪要以立法为依据，以刑法分则的法定罪状为依据，这点是无可辩驳的。

根据我国刑事立法，许多“中立技术”是具体罪名中的犯罪行为。这是因为随着社会生活日益复杂，现代刑事立法无法只规定那些性质具有自然危害性的行为为犯罪，而是采取了更为复杂的规定模式。

虽然根据罪刑法定原则的法律明确性要求，通过设立危害行为的方式来完整描述犯罪构成条件，是最忠于罪刑法定原则，最准确表现规范内容的立法技术。构成要件行为以危害行为的方式表现，从立法技术的角度，有的情况下是可以实现的，譬如，“骗”、“贪”等一些具有鲜明的危害特征的行为构成犯罪，而将“中立”的，像“拿”、“取”等行为排除在外。但是，正如世界是普遍联系的，行为也从来不是孤立发生的，而是存在于错综复杂的社会生活、社会关系中。“危害性”是由于“中立技术”附加了对象，目的等附加条件才得以体现出来。因此，从立法技术上来说，脱离附加条件，人们无法区分何为“中立技术”，何为“犯罪技术”。

“中立技术”+对象，可以转换成犯罪行为。像“拿、取”行为，本是举手之劳或者简单力气活，但若拿、取的是他人之物，则构成侵占罪、盗窃罪。对这种情况下行为性质的争议，一般是围绕对象的性质展开，而非强调“技术中立”。譬如，孔乙己会以“窃书不算偷”来为自己解围，现代一些盗窃案中被告会辩称所拿取之物的并非他人所有。而“快播案”争锋之焦点，应是用“快播”技术所为何事。若要撼动有罪指控，除非能够辩解用“快播”所做之事并非传播淫秽物品。这也就是为何在该案庭审中，就查获服务器内视频的鉴定有专门的讨论，可见，辩方亦是希望从这一点对行为性质认定有所突破。“中立技术”+特定目的，可以转换成犯罪行为。比如行贿行为，它与友情相赠之间的区别，无非前者是有不当图利之谋。“中立技术”+社会法律政策中的特别规定，可以转换成犯罪行为。如非法经营罪，无非也是商业社会的交易等经营行为，只是因其不符合社会特定时期的许可经营等经济管理制度而构成犯罪行为。诸如此类，不一而足。

如果立法能够直接通过设定外观上具有危害性的行为实现罪与非罪、此罪与彼罪的区别，那是最接近罪刑法定的法律明确性要求的。但是，刑法除了罪刑法定原则，还有罪刑相适应原则。重罪重罚、轻罪轻罚的依据是行为危害性的轻重比较，而行为的对象、行为的目的、行为的发生时间等各方面的事实都是影响危害评价的因子。现代社会的刑法立法越来越繁复，再也不可能像古代简单社会关系的情况下，以“杀人者死，伤人及盗抵罪”这样简单的“约法三章”来调控社会。所以，刑法中的犯罪构成行为多数是由“技术中立”的行为附加其他条件，如行为对象、行为目的、行为主体等区分不同行为的社会危害性，从而实现此罪与彼罪的区别。

（二）“技术中立的帮助行为”不能成为抗辩理由

“技术中立的帮助行为”不能成为抗辩理由，是因为许多情况下“技术中立的帮助行为”能够构成犯罪。以下分为两个层面分析：一是，技术中立的帮助行为能否构成共同犯罪行为；二是，技术中立的帮助行为能否构成实行行为。

1.技术中立的帮助行为可以构成共同犯罪行为

北京大学车浩副教授的一篇论文《谁应为互联网时代的中立行为买单》在网络、微信圈中热传，但车浩副教授的观点估计是被误读为他主张“技术中立的帮助行为不构成犯罪”了。笔者认为，技术中立的帮助行为可以构成共同犯罪行为。

无论是大陆法系的共犯理论还是我国的共同犯罪理论，共同犯罪问题的核心在于：一是，共同犯罪与单独犯罪之间责任轻重应该区分及如何区分；二是，共同犯罪的不同参加者责任轻重如何区分。也即，当刑法分则中设定的法定刑以单独犯为模本，在多人（包括自然人、单位）参与犯罪实施时，这种犯罪与单独犯的责任轻重如何区别，以及对参与犯罪实施者的责任轻重如何区分，从而实现罪刑相适应。

根据大陆法系的共犯理论，对犯罪的发生有促进作用，或者说有“原因支配力”的，成立共犯。因此，这种“原因支配力”可以是加强了正犯实行行为的决意、提供了物理上促进作用，它不是构成要件行为，不需要凸显危害性特征。例如，当正犯（实行犯）实施追杀被害人的行为时，在被害人逃跑的路上放个小板凳，也会构成故意杀人罪的共犯；当正犯意欲与人共同实施某种犯罪，该人若点头同意，微笑认可，其点头、微笑也将被视为“共谋”成立的依据。所以，是否构成共犯，与它是否对犯罪的发生、实施有原因力有关，对是否中立的帮助行为无关。无明显危害性的帮助行为，可以构成共犯行为。也正因此，将菜刀卖给明知要实施杀人行为的犯罪人，可以构成故意杀人罪的共犯。

我国共同犯罪的理论与立法对共同犯罪的成立范围较为严格，根据通行的“犯罪构成共同说”，要求具备“共同故意，共同行为”才能构成。构成共同犯罪的认定在实体法依据与程序法的证据要求上均非常严格，使共同犯罪的成立认定在司法实践中出现困难。尤其是在犯罪人分散、犯罪环节日益细分、分工情况明显的情况下，产生了突破传统的共同犯罪认定要件的需求。在理论层面，例如张明楷教授提出“部分共同犯罪说”，刑法教义中承认“共谋未共行”构成共同犯罪等，的确已经冲击或解构了原有的“共同故意、共同行为”要件，通过降低共同犯罪的成立标准，扩大共同犯罪的适用范围。与此同时，立法、司法解释中对帮助行为构成共同犯罪的情况也有所降低。例如，事前通谋或事前明知的帮助行为，多数可以构成共同犯罪。走私罪、生产销售伪劣商品罪等罪中，事前明知的帮助行为，如运输、保管、邮寄等，无不属于“技术中立”的帮助行为。〔7 〕因此，“快播案”以“中立的帮助行为”作为抗辩，是不充分的。

2.技术中立的帮助行为通过立法分则化成为实行行为

虽然共同犯罪理论受到冲击，“部分共同犯罪说”等理论降低共同犯罪的认定标准，但实践中仍存在以共同犯罪认定帮助行为刑事责任的困难，或者以共同犯罪理论来追究，无法充分实现规范的指引和评价功能。所以，通过立法的方式方便给予刑事制裁。

其情形之一，是为了脱离“共犯从属性”的约束而进行立法化。人们认为，在行为实行者不构成犯罪的情况下，帮助者构成犯罪，在多数情况下是难以接受的，所以有“共犯从属性”理论，意指共犯不能完全脱离正犯而存在。这种理论，使得现实中一些具有客观危害的情形得不到惩治。为了脱离“共犯从属性”的约束，对某种危害情形进行刑事惩罚，一种相对方便的途径是通过立法分则化使帮助行为独立为正犯行为（实行行为）。例如自杀、卖淫、吸毒是犯罪学意义上典型的无被害人犯罪类型，在我国刑法体系中实行行为本不构成犯罪，如果要将帮助行为以共犯处理，在“共犯从属性”理论下是不可行的。因此，不如将自杀、卖淫、吸毒的帮助行为独立规定为犯罪行为。“技术中立的帮助行为”因而成为实行行为。举例而言，容留卖淫、容留吸毒可能无非是热情待客搞个PARTY，运输毒品无非是开车驾驶而已。从这个角度，即便实行行为不构成犯罪，帮助行为构成犯罪也是不足为奇的。所谓提供“技术中立”的帮助行为不足以为“快播案”提供有力抗辩。

其情形之二，是由于司法实践中，证明共同犯罪越来越多举证困难。在犯罪人分散、犯罪环节多、分工细密的情况下，要证明多个参与犯罪环节的被告存在“共同故意、共同行为”在司法实践中几乎不可能实现或者举证司法成本高昂。因此，立法将犯罪实行行为的某个环节或某项分工内容，如果它与实行行为在事理逻辑判断存在密切关联性的，直接规定为新罪的实行行为。例如，通过安置读卡器等方式窃取他人银行卡信息，运输大量的空白信用卡，可能是伪卡型信用卡诈骗罪的帮助行为、从一般的事理逻辑判断，窃取他人银行卡信息、运输与伪卡型信用卡诈骗罪的发生具有密切的关联性，所以将之规定为妨害信用卡管理罪的实行行为。

当然，共犯的帮助行为转为正犯的实行行为意味着以行为作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限被弱化，导致构成入罪要求降低，犯罪圈扩大。因此，为限缩刑法的扩张，需要增加体现危害性的附加条件，行为的对象、行为的目的、行为的数额等，辅助体现“技术中立的帮助行为”的危害性和可惩罚性。例如，网络技术服务的公司，“快播”或者其他公司构成传播淫秽物品行为要以“明知”为要件。

结论：行为的社会危害性应以“规范”为标准进行判断

任何案件罪与非罪争论最初、最根本的，总是在于该案行为是否符合犯罪的本质特征——“具有严重的社会危害性”。行为的社会危害性评价从评价主体的角度，可以分为“规范”标准和“私人标准”。后者若人数较多，可成“大众标准”，人数不多，则为“小众标准”。当“规范”标准和“私人标准”两者的内容或尺度存在差异的时侯，对行为犯罪性的判断也会出现分歧，差异越大，分歧也就越明显，甚至引起法律适用与公众认同之间的矛盾与冲突。在刑事司法过程中不凡这样的先例。例如，因为取款机出错取款而被判重刑的许霆案一审。而“快播案”涉嫌的罪名与“淫秽”相关，此类犯罪是典型的无被害人犯罪类型，行为没有具体、特定的被害人，也不造成具体的人身、健康、财产损害。行为甚至可能能够满足私人群体（某个人、某些人、某些范围的人）的私人需求。因此，因为情感、价值基础不同，对于淫秽相关罪名的危害性认识就不会完全一样。近年来“淫秽”相关犯罪，无论是“网络裸聊案”，还是“换妻案”，在判断应否定罪处罚时，都引起社会较大的争议。这种争议的根本，是法律如何平衡公共规范、公共秩序与私人空间、私人自由。只是这种平衡，应该通过刑事立法来完成。

在成文法国家，当法律确定之后，具体适用法律的司法过程不能创制新规则。虽然司法可以发挥司法能动性，或者运用司法智识、经验，调整立法可能的僵化的规定，但司法能动性、司法裁量不能从根本上改变法律确立的公共规范、公共秩序、公共价值。否则，以私人的情感、价值来适用法律，必将导致社会整体的混乱与无序。正如我们认为，刑罚权根据“社会契约论”亦是来源于人们让渡的部分私人自由所组成。因此，行为是否具有可罚的犯罪性，其判断标准来自以立法固定的“公共规范”而不是来自私人的“自然情感”。

“公共规范”中的一些内容认同或吸收、包含了人们历史演变中沉淀下来的“自然情感”，以此为据，人们对行为的危害性较易理解，例如盗窃罪、诈骗罪等传统犯罪中，行为应受惩罚的“自然情感”基础比较普遍。而经济犯罪、网络犯罪等新型犯罪类型，则出现相反情形。人们从厌恶、气愤、仇恨等自然情感方面几乎无法找寻惩罚基础。更何况，快播的技术是挟“互联网技术”、“科技进步”之名，便利了人们观看网络淫秽视频，不少人从私人情感上确实不想对之加以指责。但是，现代社会的“公共规范”包括却不仅仅限于“自然情感”。自加罗法洛提出“自然犯罪”与“法定犯罪”两组概念，迄今已经数百年。〔8 〕随着社会发展，法定犯的案件数量有喷薄之势，所以北京大学储槐植教授等学者认为，当今是“法定犯”时代的到来。〔9 〕法定犯的概念与自然犯相对而言，这种犯罪的行为危害性无法根据人们正直、怜悯等道德情感来进行判断。现代社会为了维护社会共同体的存在、发展需求，旨在维持公共价值、公共秩序的“规范”的内容得到极大扩充。这种规范，有的在行政法律法规、经济法律法规中明文规定，有的甚至未必在立法中体现；有的慢慢被人们由于社会生活、商业交往的需要被了解、熟识，有的是特定职业、特定领域内适用的规范，人们甚至一直闻所未闻。但是，在法治背景下，触动或违反“规范”后责任后果认定与实现，绝对须依照“规范”，而不是按自然情感来认定。我国法律中对于“淫秽”相关行为的禁止性规定，我国刑法中相关罪名的设定，即是如此情形。虽然社会中有人认为淫秽相关行为于事无妨，于人无害，但国家所认可的价值与规范的内容与之不同。我国社会主流价值规范是认为淫秽色情有污染社会环境和败坏社会风气之害。此外，从我们都不愿意接受未成年的孩子们可以通过网络便捷地搜索到不宜他们观看的内容，认为“淫秽色情危害未成年人健康成长”的价值判断也是成立的。因此，我国《刑法》、《治安管理处罚法》等法律对制作、运输、复制、出售、出租以及传播淫秽物品如何处罚进行了规定。《互联网出版管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规，以及“两高司法解释”，对通过网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品如何进行处罚作出了具体的规定和解释。根据这些法律法规、司法解释，正如网信办的发言人所称，任何在网上传播淫秽色情信息的网站、提供淫秽色情信息服务者，都要承担法律责任。

当然，随着社会的发展变迁，国家确立的规范可能会出现与公众情感严重脱离的情形，继续强制实施会出来“恶法”效应，此时应启动修法程序以使该规范失效。例如，如果认为某种行为已经为社会所接受，不属于“淫秽”，则实施相关行为将不被认为具有刑事可罚的“严重社会危害性”。但这种规范的变更与替换，在法治国背景下须以立法的程序进行，即便是数量众多的群体民意，未经立法的抽象化提炼，也不能等同于社会公共价值规范。否则，有损法的安定性。