摘 要：恶意透支型信用卡诈骗罪是常见多发性犯罪，但是在司法实践中，对恶意透支型信用卡诈骗罪“持卡人”的认定却颇多分歧，从而造成对恶意透支型信用卡诈骗罪司法认定的混乱和司法裁判的不统一。文章从法理的角度，对恶意透支性信用卡诈骗罪“持卡人”进行了分析，力图正本清源，还“持卡人”的“本来面目”。

关键词：恶意透支 信用卡诈骗 持卡人

中图分类号：D920.5；F830 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2017）02-102-03

我国刑法第一百九十六条规定了信用卡诈骗罪，并将恶意透支信用卡，情节严重的行为规定为信用卡诈骗罪的四种情形之一。在认定恶意透支型信用卡诈骗罪的过程中，往往要涉及到“持卡人”的认定问题。对“持卡人”的准确理解，对于正确认定信用卡诈骗罪具有重要的实践意义。然而，我国现行刑法及相关司法解释并没有对信用卡诈骗罪“持卡人”做出统一、清晰的界定。理论界对于“持卡人”的认知也是仁者见仁，智者见智。在司法实践中，对于恶意透支型信用卡犯罪的认定也较为随意，量刑标准不太统一。因此，无论从理论的角度还是从实践的角度，对恶意透支型信用卡犯罪有关“持卡人”的内涵和外延，进行明确阐释，准确界定很有必要。

一、对恶意透支型信用卡诈骗罪“持卡人”的认识分歧

关于恶意透支型信用卡诈骗罪“持卡人”的理解，理论界和实务界有不同的认识，大致有三种观点：第一种观点，认为恶意透支型信用卡诈骗罪的“持卡人”只能是合法持卡人，即通过正当合法的手续向银行申领并被批准获得信用卡的人，这里的合法既包括申领程序合法，还包括申领人所递交的资料合法，完全具备“持卡人”的资格，即实体合法。{1}第二种观点，认为恶意透支型信用卡诈骗罪“持卡人”是登记持卡人（提供虚假的身份证明骗领信用卡的除外），即通过正常手续向银行申领并被批准获得信用卡的人，这种情形仅仅要求程序合法，而无论实体是否合法。即“持卡人”既包括第一种观点所指合法的“持卡人”，也包括提供虚假的财产收入证明骗领信用卡的人（对于使用虚假的身份证明骗领信用卡的犯罪情形，我国刑法作了专门的规定，从而不包括在恶意透支型信用卡诈骗罪中）。{2}第三种观点，认为恶意透支型信用卡诈骗罪的“持卡人”指所有实际持有并使用信用卡的人，既包括前面所述的“合法持卡人”、“登记持卡人”，还包括持有并冒用他人名义而非法透支使用他人信用卡的人。{3}

二、对上述理论观点的评析

对于上述三种观点，笔者赞同第二种观点，即恶意透支信用卡诈骗罪“持卡人”应指登记持卡人，但不包括使用虚假的身份证明骗领信用卡的人。笔者拟从以下三个方面加以论证：

首先，从刑法与其他部门法之间的协调性和统一性来看，恶意透支信用卡诈骗罪“持卡人”应指登记持卡人（不包括使用虚假的身份证明骗领信用卡的人）。刑法与其他部门法，从性质和作用上看，是保护与被保护的关系，刑法居于其他部门法的保护法地位，由此决定了刑法与其他部门法之间要保持相互的协调性和统一性。这种协调性和统一性，最基本地体现在其他部门法规范作为刑法的前提性规范而存在，刑法作为其他部门法最后的保护法规范而存在。因此，刑法与相关部门法对于同一个法律概念，在内涵及外延的规定上应该是趋同或是一致的。1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第6条规定，信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。从以上规定可以看出，这里的“持卡人”是指向银行提出办卡申请，银行经过认真审核后，同意发放信用卡的单位或个人。作为最后保护法的刑法，在规定对因恶意透支信用卡而构成犯罪的行为人进行处罚时，其刑法条文所规定的“持卡人”也应从这个角度来理解，即从狭义角度来理解，专指通过合法手续领取信用卡的人，而不能随意扩大解释。

其次，从刑法修正案（五）的语意分析，恶意透支信用卡诈骗罪“持卡人”应指登记持卡人，而非其他一切持有并使用该信用卡的人。刑法修正案（五）第二条以列举的方式规定了信用卡诈骗罪的四种表现形式。对于前三种信用卡诈骗罪的犯罪形式，刑法修正案（五）没有作出特别规定，对其犯罪主体没有作出特别限制，即前三种信用卡诈骗罪的犯罪主体是一般主体，任何达到法定刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人都可以成为上述三种犯罪的主体。唯独对第四种犯罪形式，即恶意透支信用卡作了具体说明，规定“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”本款规定表明，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体不是一般主体，而是特殊主体，即“持卡人”，只有“持卡人”才能成为本罪的犯罪主体。而根据我国有关银行法规定，这里的“持卡人”只能是“登记持卡人”，而非其他一切实际持有并使用该信用卡的人。另外，刑法修正案（五）的表述也清楚地表明“持卡人”是指“登记持卡人”。根据银行法的规定，只有登记持卡人本人，才享有所持信用卡的透支权。因此，對于非登记持卡人来说，根本谈不上“超过规定限额或者规定期限透支”，更谈不上“经发卡银行催收”，因为按照银行法的规定和操作实践，发卡行根本不可能也不应该向非登记持卡人催收，而应该向登记持卡人进行催收。由此表明，刑法修正案（五）第二条第二款规定的“恶意透支”的持卡人是登记持卡人。

第三，使用他人信用卡进行透支的行为（无论是否获得登记持卡人的同意），都属于冒用他人信用卡的行为。“冒用”，顾名思义，就是用他人之名而使用。鉴于信用卡的人身属性，除了登记持卡人自己，其他人都无权使用该信用卡。登记持卡人无权将自己的信用卡交给他人使用，无论其是自己的亲人、同事还是朋友。无论是否得到登记持卡人的授权，信用卡实际使用人都不能以自己的名义使用该信用卡，在使用信用卡签名时，也只能由登记持卡人自己签下自己的名字。银行也仅承认登记持卡人的签名合法有效。因此，实际用卡人使用持卡人的信用卡进行消费，并模仿持卡人的笔迹在交易签账单上签下持卡人名字的行为属于冒用行为，恶意透支构成犯罪的，应该构成冒用型信用卡诈骗罪，而不构成恶意透支型信用卡诈骗罪（同样，当实际用卡人使用持卡人的信用卡进行恶意透支取现，也属于冒用他人信用卡的行为，构成冒用型信用卡诈骗罪）。有学者认为，如果行为人所使用的并非伪造或作废的信用卡，在使用该信用卡前已征得持卡人同意，此种情况下借来的信用卡并使用的行为不属于冒用。{4}笔者认为，此种观点值得商榷。以他人之名使用是“冒用”的应有之义。无论信用卡在使用前是否征得持卡人的同意，对银行来说，都是信用卡实际使用人以他人之名使用别人的信用卡，就银行判断而言，只要使用的信用卡与使用者身份不符就是冒用。

上述三种观点中，第一种观点缩小了信用卡诈骗罪“持卡人”的范围，它未将使用虚假的财产证明而骗领信用卡的人包括在内。虽然信用卡的持卡人绝大多数属于合法的信用卡持卡人，但不能否认在现实生活中确实有通过提供虚假的财产证明而骗领信用卡的事实存在。虽然这些持卡人也是提供了虚假的证明材料而骗领了信用卡，但他们提供的不是虚假的身份证明，不符合刑法修正案（五）第二条第一款第一项规定的情形，不构成虚假身份型信用卡诈骗罪。对于提供虚假的财产证明骗领信用卡的，如果其恶意透支数额较大的，应按照恶意透支型信用卡诈骗罪定罪处罚。虽然“持卡人”在申领信用卡时没有如实提供真实的财产证明，但银行在不知情的情况下向“持卡人”核发了信用卡。“持卡人”就是申请人本人，也是银行授予信用卡的真实对象。在信用卡被银行强行注销之前，他（她）应视作合法的持卡人。

第三种观点，将信用卡实际使用人纳入恶意透支型信用卡诈骗罪的适用范围，扩大了恶意透支型信用卡诈骗罪“持卡人”的外延。按照刑法修正案（五）第二条的规定，合法持卡人之外的人恶意透支他人信用卡的，完全可以按照刑法修正案（五）第二条第三款的规定定罪处罚，即按照冒用型信用卡诈骗罪定罪处罚。如前所述，对于使用他人信用卡，无论其是否得到合法持卡人的同意，对银行来说，都是冒用他人信用卡的行为，将此种情况下恶意透支信用卡，数额较大的行为定性为冒用型信用卡诈骗罪是合适的。

三、司法实践中恶意透支型信用卡诈骗罪较难认定的几种情形

1.信用卡持卡人和实际用卡人相互串通，恶意透支信用卡的情形，是构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯还是冒用型信用卡诈骗罪的共犯，还是持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪，实际用卡人构成冒用型信用卡诈骗罪？

信用卡持卡人和实际用卡人相互串通，恶意透支信用卡，属于共同犯罪，是无异义的。在具体定罪量刑时，到底是构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯，还是构成冒用型信用卡诈骗罪的共犯，还是以持卡人和实际用卡人各自的身份分别定恶意透支型信用卡诈骗罪和冒用型信用卡诈骗罪，在理论界和实务界有不同观点。第一种观点认为，信用卡持卡人和实际用卡人相互串通，恶意透支信用卡的，应构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯，以恶意透支型信用卡诈骗罪定罪处罚；第二种观点认为，信用卡持卡人和实际用卡人应构成冒用型信用卡诈骗罪的共犯，以冒用型信用卡诈骗罪定罪处罚；第三种观点认为，信用卡持卡人和实际用卡人虽然构成共犯，但在定罪时应根据其不同的身份分别定罪处罚，持卡人按恶意型信用卡诈骗罪定罪处刑，实际用卡人按冒用型信用卡诈骗罪定罪处罚刑。关于上述问题争论，涉及到刑法理论中有关无特定身份者与有身份者共同实施犯罪应如何认定犯罪性质的问题。关于这一问题，在司法实践和理论上存在着不同的主张。主要有主犯决定说、分别说、实行犯决定说、特殊身份说、职务利用说等等。主犯决定说主张应由主犯犯罪的基本特征来决定；分别说主张应根据犯罪主体的不同而区别对待，有身份者按特定犯罪处，无身份者按普通罪处；实行犯决定说，主张应以实行犯实行何种犯罪构成要件的行为来认定，而不以其他共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为转移；特殊身份说，主张这种共同犯罪，无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时，均应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则；职务利用说，主张应把无身份者是否利用有身份者的职务之便作为标准。如果无身份者利用了有身份者的职务之便，对二者均应定有身份者的犯罪。反之，应分别定罪。{5}笔者认为，上述各种观点都有一定的缺陷。对于无身份者与有身份者共同实施犯罪的案件的定性，应当坚持以特殊身份说为基础、以职务利用说为补充的原则。即对无身份者与有身份者共同实施犯罪的案件，对各行为人一般应依有身份者所构成之罪（身份犯）定性。但当有身份者所构成之罪为职务犯罪时，则应以职务利用说为标准，无身份者如果并未利用有身份者之职务便利，对各共同犯罪人应以无身份者所构成之罪（普通罪）定性。当然，如果按照上述原则，对共同犯罪人以有身份者构成之罪或职务犯罪定性反比以无身份者所构成之罪定性处罚要轻时，宜从重罪定性，这符合想像竞合犯的从重罪处罚原则。具体本文中情形，信用卡持卡人与实际使用人以非法占有为目的，相互串通，对信用卡进行恶意透支，笔者认为应构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯，即无论是信用卡持卡人还是实际使用人都构成恶意透支型信用卡诈骗罪。恶意透支型信用卡诈骗罪只能由特殊身份的人才能构成，即信用卡持卡人。虽然实际使用人不是恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，但根据特殊身份说，对于无身份者与有身份者共同实施犯罪的案件，应以有身份者的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪。所以，此种情形下，对共同实施犯罪的行为均应以恶意透支型信用卡诈骗罪定罪处罚。

2.持卡人将信用卡借给他人使用，他人违背持卡人的意愿，恶意透支信用卡，银行经过多次催交，持卡人不履行还款义务，是否构成恶意透支信用卡诈骗罪？信用卡实际使用人是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪？对于实际使用人的行为如何定性？

对于持卡人是否构成犯罪，是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪，无论在理论界还是在实务界都有分歧。有的人认为，持卡人将信用卡借给他人使用，违反了其与银行之间签订的协议，是背信行为和违法行为。他人用其信用卡进行恶意透支，银行并不知情，银行有理由相信这是持卡人本人所为。银行对其催交还款，持卡人拒绝还款，主观上已具有非法占有的目的，应构成恶意透支型信用卡诈骗罪。实际使用人因不具备恶意透支型信用卡诈骗罪的主体身份，不构成恶意透支型信用卡诈骗罪，应构成冒用型信用卡诈骗罪。另外一种观点认为，持卡人虽然将自己的信用卡借给他人使用，违背了其与银行签订的民事法律协议，属非法行为，应承担相应的法律后果，但并不必然构成犯罪，承担刑事法律后果，而应承擔的是民事法律后果。按照刑法主客观相统一的原则，一个人要承担刑事责任必须主观上有罪过（故意或者过失），客观上实施了犯罪行为。信用卡实际使用人违背持卡人的意愿进行恶意透支，表明实际使用人主观上有非法占有的目的。对于他人恶意透支自己信用卡的行为，持卡人拒绝还款，属于合情合理的事情，不能表明持卡人主观上具有非法占有的目的。事实上，持卡人也根本没有占有实际使用人恶意透支的银行款项，因此，说持卡人有非法占有的目的过于牵强。客观上，持卡人已失去了对银行卡的控制，从而不能实施恶意透支银行卡的行为。因此，即使面对银行催交而拒绝还款，持卡人也不应构成犯罪。当然，虽然持卡人不承担刑事法律后果，但对于自己违反协议，私自将银行卡交给他人使用的行为，要承担相应的民事法律后果。笔者赞同第二种观点。按照犯罪构成理论，行为人是否构成犯罪，要看行为人的行为是否符合相关的犯罪构成要件。信用卡持卡人在犯罪主观方面，没有犯罪的故意和过失。主观上没有非法占有他人财物的目的。仅从拒绝银行催交还款，就推论出持卡人有非法占有的目的，于情于理说不过去。恶意透支银行卡，非法占有银行款项，是实际使用人的个人行为，这也违背了信用卡持卡人的主观愿望。持卡人将银行卡借给使用人使用，是想解决使用人的用钱需求，并不是在主观上想非法占有银行卡里的财物。对于银行催交款项，持卡人拒绝还款，在常理上也说得过去，毕竟并不是自己恶意透支了银行卡，自己也没有占有该款项。客观上，因为银行卡在实际使用人手中，银行卡归实际使用人支配，持卡人暂时失去了对该银行卡的控制权和使用权。因此，因持卡人没有恶意透支银行卡，其拒绝还款行为也谈不上对刑法所保护客体构成侵害。所以，从犯罪构成理论上来说，持卡人不构成犯罪。实际使用人，因为不是恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，所以不构成恶意透支型信用卡诈骗罪，但其行为符合冒用型信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，应按冒用型信用卡诈骗罪定罪处罚。

3.行为人盗窃信用卡后又恶意透支的行为的定性。我国刑法修正案（五）第二条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”，即按照盗窃罪定罪处罚。笔者认为，这种规定值得商榷。盗窃信用卡和恶意透支信用卡是两种截然不同的行为，从行为过程上看，盗窃行为在前，恶意透支行为在后。成立盗窃罪要数额较大才能构成，因此，前面的盗窃行为是否构成犯罪，要看所盗窃的财物是否达到“数额较大”的标准。按照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元的，为“数额较大”。前面的盗窃行为，由于其盗窃对象仅仅是信用卡本身，其价值远远达不到“数额较大”的标准，所以不能构成盗窃罪。再看行为人实施的第二个行为：恶意透支。行为人实施的恶意透支行为是否构成犯罪，关键要看行为人恶意透支的数额是否达到“数额较大”的标准。如果恶意透支的数额达到“数额较大”的标准，则行为人符合冒用型信用卡诈骗罪的构成要件，构成冒用型信用卡诈骗罪。因此，笔者认为，对于犯罪嫌疑人实施的两个行为：一个是不构成犯罪的盗窃行为，一个是构成犯罪的恶意透支信用卡行为，最后对犯罪嫌疑人进行犯罪定性时，只能以构成犯罪的行为定性，而不能以未构成犯罪的行为定性。有人会说，恶意透支行为和前面的盗窃行为前后相联，后面的恶意透支行为是前面盗窃行为的自然延续，应该被前面的盗窃行为所吸收，符合吸收犯的特征，应该按盗窃罪处理。笔者不敢苟同。按照吸收犯理论，构成吸收犯必须满足以下两个条件：（1）吸收犯必须具有数个犯罪行为；（2）吸收犯的数个行为之间必须具有吸收关系，即重行为吸收轻行为；实行行为吸收预备行为；主行为吸收从行为。盗窃信用卡并进行恶意透支的情形并不符合吸收犯的构成特征。首先，虽然行为人实施了两个行为，但前面的盗窃行为因为盗窃数额不是较大而不能构成犯罪，所以不能称其盗窃行为为犯罪行为；其次，盗窃信用卡行为和恶意透支的行为都是实行行为，仅仅从行为本身来说，很难说哪个行为是重行为哪个行为是轻行为，也不能说，哪个行为是主行为，哪个行为是从行为。所以，行为人盗窃信用卡并恶意透支的行为不属于吸收犯的情形，不能按吸收犯来处理（退一步讲，若按吸收犯理论来论，从行为的严重性来说，那也是恶意透支行为吸收盗窃行为，而不是相反）。签于前面盗窃行为不构成犯罪，如果后面恶意透支行为构成犯罪，则应以恶意透支信用卡的行为定性，构成冒用型信用卡诈骗罪。

注释：

{1}马源.浅析恶意透支型信用卡诈骗罪的持卡人[J].浙江警察学院学报，2013（5）

{2}彭少辉，曹余曦.恶意透支型信用卡诈骗的司法认定——兼评信用卡恶意透支行为最新司法解释[J].北京政法职业学院学报，2010（3）

{3}周仰虎，于英君.论信用卡犯罪的立法完善[J].法学，1996（9）

{4}丁慧颖.恶意透支型信用卡诈骗罪司法认定中部分问题研究[J].贵州警官职业学院学报，2010（2）

{5}高銘暄.刑法专论（上编）[M].北京：高等教育出版社，2002

（作者單位：中共中央党校 北京 100091）

[作者简介：陈延军（1969—），男，河南获嘉县人，中共中央党校副教授，法学硕士，主要从事法学研究。]

（责编：若佳）