陈仪

摘 要 虐待被监护、看护人罪是《刑法修正案（九）》中新增加的罪名。负有监护、看护职责的人或单位虐待被监护、看护的弱势群体，情节恶劣的行为入刑使虐待类犯罪的犯罪主体范围扩大化，弥补了当前法律规定的不足，更符合当代中国的现实国情，对规制虐待被监护、看护人的行为有深远的进步意义。文章从实行犯、帮助犯、教唆犯等三个方面入手，主要对该罪的共同犯罪问题进行了深入的分析。

关键词 虐待罪 共同犯罪 刑法修正案（九）

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.412

我国《刑法》的总则条文中有明确的对于共同犯罪的概念规定，二人以上共同故意犯罪的属于共同犯罪。和单独犯罪相比较，共同犯罪非常特殊，主要表现在：在单独犯罪中仅存在实行犯，而共同犯罪不仅有实行犯，还有教唆犯和帮助犯。前者成为正犯（在正犯是二人以上的，成为共同正犯），后者成为共犯；而且在一般情况下，对正犯与共犯的处罚是不同的。所以，在共同犯罪的认定中，主要是对实行犯、教唆犯和帮助犯的认定，虐待被监护、看护人罪的共犯形态的认定亦不例外。

一、虐待被监护、看护人罪的实行犯

实行犯即正犯。我国的刑法理论通说认为，从实质上看，对犯罪的侵害结果或危害结果的发生起支配作用的就是正犯 。正犯包括三种，行为人进行的犯罪行为直接造成侵害法益的结果，并且符合该罪的构成要件，即为直接正犯；如若危害结果是行为人通过支配或者控制他人的犯罪行为而引起，即为间接正犯；如果二人以上的行为都对法益的侵害或者造成的危害结果起着实质的作用，即二人以上均为共同正犯。

根据我国刑法关于实行犯的理论，虐待被监护、看护人罪中的实行犯也包括了直接正犯、间接正犯以及共同正犯三种。

第一，虐待被监护、看护人罪的直接正犯指的是行为人的行为直接符合虐待被监护、看护人罪的构成要件，造成了侵害被监护、看护人的利益的法律后果，情节严重的行为。首先，虐待被监护、看护人罪的直接正犯必须是对法律所保护的未成年人、老年人、患病的人以及残疾人等负有监护、看护义务的人；其次，直接正犯亲自实施了虐待这些弱势群体的行为，造成了侵害他人法益的危害结果；最后，根据虐待被监护、看护人罪的法律规定，情节严重也是该罪的构成要件之一，所以该虐待行为还应该达到情节严重的要求。

第二，虐待被监护、看护人罪的共同正犯指的是二人以上共同实行虐待被监护、看护人犯罪。对虐待被监护、看护人罪共同正犯采用部分实行全部责任的处罚原则。即各个行为人共同都具有实行虐待被监护、看护人的犯罪意图，在此前提下，分工合作，分别实行虐待行为，起到相互补充相互促进的作用。最终使各个虐待行为组合成一个整体，造成虐待后果，以达到各个行为人的犯罪意图。从而虐待被监护、看护人罪的共同正犯必须具备两个方面的要素：1.在主观方面上，各个虐待行为的犯罪主体相互间应当具有实施虐待行为的意图的意思联络。即各个主体间都相互知道彼此将要进行虐待行为的故意。2.客观上，各个行为主体之间必须共同实行了虐待行为。虐待被监护、看护人罪和一般的伤害类犯罪不同，虐待被监护、看护人罪的客观方面不仅表现为对身体的摧残，还应该包括心理上和精神上的折磨。因而实行行为不仅体现为殴打，伤害等，还可以体现为辱骂，讥讽。所以二人以上基于虐待故意，共同对嘲讽、辱骂被监护、看护人的也可以认定为共同正犯。例如，由于儿童丙智力低下，教师甲和教师乙合意对丙实施辱骂和讽刺等虐待行为，言辞狠毒情节恶劣，虽然没有实施身体伤害，但也造成了该儿童心理上的严重创傷，则甲和乙都应当构成本罪的共同正犯。

第三，虐待被监护、看护人罪的间接正犯主要表现为对他人的行为进行支配以达到自己的虐待他人意图。如强迫他人实行虐待行为，或者利用他人的错误认识来支配他人，进行犯罪等。主要包括以下几种类型：

一是利用无责任能力者的身体活动。虐待被监护、看护人罪中，无责任能力者缺乏辨认控制能力，不具有期待可能性，犯罪结果应归因于支配或控制者。讨论这个问题要明确一点，利用未达到法定年龄的人实施虐待行为的是否都属于间接正犯。本文认为问题在于没有达到法定责任年龄的行为人是否具有对该事实的辨认能力和控制能力。若没有辨认和控制能力则应当认定支配者为间接正犯；若被利用的人具有对事物的辨认和控制能力，则支配者或控制者实际上并未起到利用作用，这种情况不能认定为间接正犯。例如，教师甲唆使15周岁的乙虐待5岁的儿童丙，不能认定为间接正犯，因为15周岁的乙具有对虐待行为的辨认能力，本案中甲只能成立本罪的教唆犯。再比如，教师甲利用自己看护的5岁儿童乙对另外一个3岁的儿童丙实施虐待行为，5岁的儿童乙缺乏对虐待行为的基本认识能力，在本案中犯罪后果应当归结于支配者甲，甲构成本罪的间接正犯。

二是利用者强迫被利用者实施虐待行为。虐待被监护、看护人罪的行为主体采用威胁或暴力威胁等方式强迫他人对被监护、看护的人实施虐待行为。此时被强迫者实施虐待行为并非基于自己真实的意思表示，虽然是他实施了虐待行为，但是犯罪后果应归责与强迫者，即强迫者构成间接正犯，例如，资历较深的教师甲欲虐待儿童乙，因担心影响自己的声誉，跟教师说你去殴打乙，否则我就把你婚外情的事实公之于众，丙基于害怕殴打了乙，甲构成本罪的间接正犯。

三是利用有犯罪故意的人实施虐待。虐待被监护、看护人罪中行为主体必须有一定的身份，即必须是对法律保护的弱势群体负有监护、看护义务的单位或自然人。被利用的行为人虽然有责任能力，有虐待他人的犯罪故意，但是对被监护、看护的人没有监护义务。有监护义务的人利用无监护义务但有犯罪故意的人虐待被害人时，有监护义务的人此时构成本罪的间接正犯。例如，幼儿园的教师甲，知道维修工人乙有虐待儿童丙的故意，从而利用乙实施了虐待丙的行为，此时甲构成虐待被监护、看护人罪的间接正犯。

二、 虐待被监护、看护人罪的帮助犯

我国的刑法理论通说认为，帮助犯是协助实行犯进行犯罪行为的共同犯罪人。在分析虐待被监护、看护人罪的帮助犯时应从以下几个方面判断是否属于本罪的帮助犯。

第一，帮助犯的协助行为只要为犯罪行为提供促进力即可，不要求在实质上起到原因力的作用。而且实行犯和帮助犯相辅相成，相互依存，只有成立犯罪的正犯，才有可能成立帮助犯。帮助犯的存在会使犯罪更为顺利的进行下去。帮助行为包括在精神上提供支撑作用和在物质上提供工具或物质扶持。精神性的帮助包括提供建议指导、强化犯意，消除后顾之忧等，例如在教师甲虐待时，帮助甲望风的乙就是虐待被监护、看护人罪的帮助犯。物质上的帮助则是指为犯罪提供场所或工具等。

第二，帮助犯又分为承继的帮助犯、伴随的帮助犯、以及预备的帮助犯。但是应当明确一点，事后的帮助行为不能成立共犯，因为前一虐待行为已经进行完毕，行为人的虐待行为应当单独成罪。承继的共犯指的是行为人在他人实行虐待行为的进程中又参与进来，对虐待行为进帮助的行为。例如，看到教师甲正在殴打儿童乙，丙加入进来对已进行殴打，丙成立虐待被监护、看护人罪的帮助犯。预备的帮助犯指的是虐待被监护、看护人罪中帮助行为发生在虐待行为之前，例如，在虐待行为实行之前，为行为人提供实施虐待行为使用的工具。伴随的帮助犯指的是与虐待行为同时的帮助行为，例如，在虐待行为实行的同时为其望风。

第三，在客观上，帮助犯实行的行为和正犯实施犯罪所造成的虐待后果两个方面必须具有因果关系。如果虐待行为的帮助行为与正犯的行为结果之间没有物理或心理的因果性，即使行为人主观上具有帮助的故意，也不能认定为虐待被监护、看护人罪的帮助犯。例如，甲看到教师乙在对儿童丙进行殴打，自愿为乙望风，且乙对此并不知情，乙的虐待行为并没有因为甲的帮助更加顺利。此时甲不成立本罪的帮助犯。另外，我们还要明确帮助降低风险的行为，当然不构成帮助犯。

第四，在主观上，帮助犯必须要有协助他人进行虐待犯罪的意图。如果行为人在主观上不是故意造成危害结果的心态，而只是由于过失才产生了帮助犯罪进行的作用，则不成立帮助犯。因为成立共同犯罪要求各个犯罪人之间存在主观上的意思联络，过失行为与故意的虐待行为不会产生意思联络。且过失心态不会对实施犯罪的虐待行为有所认识，不具有帮助犯协助他人实施虐待行为的心理状态。成立帮助犯要求对犯罪实行行为产生促进作用，也就是说帮助犯应当知道自己的协助行为会产生法益侵害的后果，仍然继续追求结果或放任此种结果。如果其没有认识和帮助的故意则根本不可能认定为帮助犯。例如，教师甲准备虐待儿童乙，为了自己的行为不被发现，就跟不知情的门卫乙说，外面有人来的话喊我一声。此时丙不构成被监护、看护人罪的帮助犯。

三、虐待被监护、看护人罪的教唆犯

我国的刑法理论认为，故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的，是教唆犯。 根据我国的刑法理论，我们从以下几个方面分析虐待被监护、看护人罪教唆犯成立的条件。

第一，要成立本罪的教唆犯首先需要存在必要且适格的教唆对象。教唆对象应当具有责任能力，但并不一定必须达到法定责任年龄。如果没有达到法定责任年龄，但实际上具有责任能力，也可以成為教唆对象。 例如，教师甲教唆15周岁的乙去殴打5岁的儿童丙的案件中，15周岁的甲对殴打行为有辨认和控制的能力，乙可以自主的决定要不要去殴打丙，并且知道殴打丙带来的危害后果，此时如果甲的教唆行为使乙产生了犯罪故意，进而实施了虐待行为，产生危害后果，那么甲就构成虐待被监护、看护人罪的教唆犯。教唆对象必须是特定的，可以是一人，也可以是特定的数人，但教唆不特定的对象不能构成教唆犯，例如，教师甲在大街上喊，丙这个小孩儿太讨厌了，大家都来打丙。这种针对不特定对象的教唆不可能构成教唆犯。

第二，成立本罪的教唆犯必须有教唆行为。教唆行为必须以导致虐待被监护、看护人罪中的行为人实行了虐待作为必要条件，且作为和不作为的方式都可以构成教唆行为。

第三，成立本罪的教唆犯应当具有教唆的故意。本罪教唆犯的故意包括间接故意和直接故意。教唆未遂是指客观上该犯罪行为不可能既遂，但教唆者内心不知道该行为没有既遂的可能，而教唆他人去实施犯罪的行为；如果教唆者唆使的犯罪是不能犯未遂，则此种教唆因为不具有社会危害性而不构成犯罪。教唆行为只要在客观上导致他人进行了虐待行为的犯罪，那就具有法益侵害性。

另外，教唆犯不可以一概而论，都统定为教唆罪，而是应该依照其唆使所犯罪行定罪。教唆犯只需要对自己意图实现的犯罪目的承担法律责任，而无需对被教唆者误解其意图而产生的犯罪承担责任，亦无需承担被教唆者造成的超出其故意而产生的后果的责任。

注释：

张明楷.刑法学：第四版.法律出版社.2011.357，379.

参考文献：

[1]孟琳.对教唆犯的性质及未完成形态的认定. 山西警官高等专科学校学报.2008（3）.

[2]徐文文、赵秉志.关于虐待罪立法完善问题的研讨——兼论虐童行为的犯罪化. 法治研究.2013（3）.

[3]武晓红、王箫桐.虐童行为入罪的必要性之探析. 兰州大学学报社会科学版.2013（5）.