傅廷中

(清华大学 法学院,北京 100084)

提单具有的三项功能之一是货物收据，对于这一点，在海运界和贸易界可谓尽人皆知，然而，论及签发提单的依据,虽然答案可能不尽相同，但绝大多数人都会指向大副收据。业内人士对提单和大副收据二者关系的认识，可以归结为三段论：其一，提单系依据大副收据而签发，只要是大副收据上已有的批注，承运人就必须毫无保留地将其转移到提单之上，换言之，不清洁的收货单只能换取不清洁的提单；[1]其二，托运人要阻止承运人将大副收据上的不良批注转移到提单之上，唯一可采取的措施就是向承运人提供担保函(letter of guarantee)，保证承担因消除此种批注而引起的一切不利后果；其三，承运人因接受保函而未采纳大副收据上的不良批注，可被认定为与托运人合谋欺诈收货人的行为，应对收货人或者提单受让人承担责任。上述说法虽有一定的道理，但过分地夸大了大副收据的功能，其实质是只注重大副的作用而轻视了承运人的权利。将这种理论付诸实践，恐会导致两种后果：一方面是限制承运人的行为，将承运人签发提单的行为置于大副的意志之下，即使发现大副收据上的批注有误也不能更改，否则就有承担诈骗责任之虞；另一方面会使托运人陷于完全被动的地位，即使大副在收货单上滥用批注，托运人也只能被动地服从。这种理论在一定程度上也影响了海事司法实践，在海事诉讼活动中，有人认为，只要能够发现大副收据上的瑕疵，一切问题均可得到证实，从而在客观上赋予了大副收据以超过提单的效力。考虑到海上运输与国际贸易的客观实际，对上述理论应该在法律的框架内予以检讨和反思。

一、提单的货物收据功能源自法律而非大副收据

关于提单的定义，《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)中采纳了与《汉堡规则》同样的表述方式，即“用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”从该定义可以看出，提单所具有的三项功能(包括货物收据的功能)均源自于法律的规定而非大副收据本身，之所以如此理解，原因有二。

首先，从理论上讲，法律意义上的货物收据是指提单而非大副收据，正如著名海商法专家杨良宜先生所说，大副收据只是一份“初步单证”(preliminary document)而不是“最后单证”(final document)，[2]在英国也有学者则称之为“简易收据”(simple receipt)或“临时收据”(temporary receipt)。[3]实际上，不论上述哪一种称谓，所表达的都是同一个含义，即大副收据并非是具有最终效力的货物收据。若将大副收据视为货物收据的功能之本源，从理论上讲有两点错误：其一是将海上货物运输流程中使用的普通业务单据凌驾于法律规定的文件之上，使大副收据成为具有绝对法律效力的运输单证；其二，颠倒了承运人与其雇佣人员的关系。大副本是承运人的雇佣人员，其职责是在承运人的领导和指导之下管理船上的航海和运输事务，其有义务将接收货物的过程中发现的相关情况在收据上加以备注，但是，此种批注是否一定被采纳，还要由承运人根据法律规定的标准并结合客观事实做出判断和决定。

其次，从实践层面来看，所有从事海运业务的人对客观事物的认识和理解程度不可能整齐划一，对某种客观现象进行的评估和做出的结论也不可能绝对准确，例如，有的人在工作中小心、谨慎，即使对一些无关紧要的事项也倾向于做出批注，而有的人行为粗犷，即使对一些重要事项也可能忽略不计。对于承运人而言，如果完全根据大副批注签发提单，就有可能背离客观事实，将一些无关紧要的事项记载于提单，或者遗漏一些事关货物运输的重大事项。因此，承运人在签发提单时应该尊重的是客观事实而不是绝对地遵从大副批注，如果发现大副批注的事项与客观事实不符，或者与货物的运输没有关联性，或者属于不具有实际意义的普通声明，其有权予以更正或者不予采纳。反之，如果承运人根据个人的观察发现其接收的货物确有缺陷，即使大副收据上未加批注，也同样有权在提单上主动加以记载。在中国的海事司法实践中，有的收货人将签发提单时是否如实转载了大副批注作为判断承运人有无欺诈行为的依据，将提单上未能据实转载大副批注的证据视为打击承运人的“重磅炸弹”，有的甚至把通过某种非正常手段取得的大副收据作为诉讼证据，此类现象皆根源于对提单和大副收据的关系所产生的错误认识。

二、承运人采纳的大副批注应该与提单的货物收据功能相关联

从法律意义上讲，所谓收据，是指表明收受某种财物的书面确认(a written acknowledgement that something has been received)，[4]无论是《汉堡规则》还是《海商法》，基于提单的货物收据之功能，均规定了其上应该记载的事项，至于被转移到提单上的大副批注也应该与法律规定的这些记载事项相关联。在航运实务中，有关货物的信息系由托运人事先填报，而后再由承运人在签发提单时予以核查，如果承运人发现收到的货物与托运人填报的数据不符，即有权在提单上以批注的形式予以否定。由于提单上的不良批注会直接影响到托运人在国际结算中取得货款的权利，进而关系到国际货物买卖能否顺利进行的问题，故须在法律的框架之内对承运人签发提单的行为加以必要的规治。例如，大副在接收货物时虽然没有发现货物的缺陷，但为了提醒承运人注意托运人的行为，在收据上批注：“该托运人曾经有过谎报货物品名的历史”，这样的批注与本航次的运输即没有任何关系，而且超出了提单作为货物收据所应体现的内容，故承运人没有理由也没有必要在提单上采纳此种批注。在法律的框架之内，提单上所做的记载应该仅仅围绕下述三个方面。

(一)关于货物装船数量的记载

在海商法的语境之内，货物的装船数量是一个广义的概念，泛指货物的包数或者件数、重量或者体积等。在《海牙规则》时代，提单在承运人与货方(包括托运人、收货人或者提单受让人)之间所具有的证据效力是相对的，在此种体制之下，虽然提单上记载了货物的数量，但如果承运人通过其他途径能够确定货物并未装船，仍然可以提出反证予以抗辩，即使面对善意的提单受让人(bona fide transferee)也是这样。在Grantv.Norway案([1851] 10 CB 665)中，船方签发的大副收据上注明有12包丝绸装上了船舶，承运人也按照这一数字签发了提单。但是，后来的事实证明这些丝绸根本未装船，承运人也以充分的证据证明了这一点。对此，英国法院判决认为，在承运人能够证明货物未装船的情况下，提单受让人无权向承运人索赔。同样，在Smithv.BedouinSteamNavigationCo案([1896] AC 70)中，提单上记载的货物数量是1 000包黄麻，但承运人在目的港交付的货物却是988包,尚德法官(Lord Sand)认为，承运人有权否定船长或者大副关于货物数量的记载，当然，承运人提供的证据必须足以证明货物确未装船而不是证明货物有未装船的可能性。从理论上讲，在上述情况下，对于承运人似乎应该适用禁反言的原则，但是，在英国的司法实践中，这种看似不合理的现象却被赋予了一种合理的解释，即：提单上的货物数量是经大副或者船长确认的，而船长和大副关于货物的记载并不能绝对地约束承运人。事实上，此种判决并不违背《海牙规则》中的理念，众所周知，《海牙规则》为海上货物运输确立的概念是从提单项下的货物被装上船舶时起至卸离船舶时为止的一段时间，从这个定义出发，未被装上船舶的货物并不属于《海牙规则》意义上的货物，故对承运人而言无所谓承担责任的问题。

进入《维斯比规则》时代以后，在提单的证据效力问题上进行了适度的改革，为了保护贸易安全，规则中确认了提单在善意的第三方面前具有最终证据的效力，换言之，确定了承运人在善意的第三方面前禁止反言的原则。但是，此种最终证据的效力也仅仅适用于承运人和第三方之间的关系，而在承运人与托运人之间，提单仍然作为初步证据对待。基于这个原因，承运人在签发提单时，有权根据客观情况对是否采用以及如何采用大副批注做出选择。

根据海上货物运输公约和《海商法》的规定，承运人、船长或者承运人的代理人在收到货物之后，应按托运人的请求为其签发提单，其上载明由托运人书面提供的件数或者包数，或者数量，或者重量*参见《海牙规则》第3条第3款(b)项。。由于公约和法律在上述几种概念之前均使用了“或者”而不是“和”的表述方式，故可以理解为承运人对于托运人所提供的上述数据，只须确认其中的一项即可。换言之，即使在大副收据中对托运人提供的货物件数、包数、数量、重量给予了全面的确认，也绝不意味着承运人对大副确认的上述数据必须全面负责。在签发提单时，承运人仍然有权按照自己的意志在提单上有选择地做出批注，或者以加载“不知条款”(unknown clause)的形式表达对某一数据的无法确认，例如在提单上注明“箱内货物的包数系由托运人自行申报，承运人未加核对”的字样。基于现实的法律规定可以认为，承运人在签发提单时一定要尊重和服从大副收据的理论，是缺乏法律依据的。

(二)货物的外表状态

货物的外表状态(apparent condition of the goods)，是指通过合理的检验手段所能观察到的货物的外在状况，[5]对这种外表状况的说明可因承运货物的形态不同而不同，对于裸装货物而言，是指货物本身的外表状态；对于有包装的货物来讲，是指货物的包装情况；至于集装箱货物，则是指集装箱的外部状态(outward appearance of the container)。在《海牙规则》和《维斯比规则》第3条的语境当中，承运人在签发提单时只需对货物的表面状况负责，而没有义务透过货物的表面去探究货物的内在品质,或者去挖掘与货物运输无关的事项。对于船上的大副来讲，针对货物的表面缺陷在收据上加以适当的备注或者说明，此种做法无可非议，但是,承运人在签发提单时若事无巨细，将大副收据上备注的事项完全转移到提单之上，就会影响到托运人向银行请求议付货款的权利。虽然从法律意义上讲，一些不涉及货物缺陷的批注并不必然导致运输单证的不清洁，例如，在英国较早以前的判例中，就把清洁提单严格地定义为“其中不含有任何对货物的外表状态或者包装情况做出保留性声明”的单证。[6]但是在国际支付的实践中，人们常常将承运人在提单上所做的对某种事实表示怀疑但又未能做出肯定性表述的批注视为不良批注，进而影响到托运人依据货物买卖合同所应获得的利益。

(三)货物的主要标志

《海牙规则》对于提单上应该记载的货物主要标志(the leading marks)有明确的要求，即“与托运人在货物装船之前书面提供者相同的，为辨认货物所需的主要标志；如果此项标志是以印戳或者其他方式清楚地标志在无包装的货物之上，或者在该货物的包装箱上，此项标志通常应保持清晰易辫，直至航程结束。”从立法意义上讲，承运人对托运人提供的货物主要标志是否在提单上做出相反的批注或者保留，将影响到对提单清洁与否的认定。但是，在英国的司法实践中，判定收货人是否有权拒绝提取货物的依据，是看货物的标志对收货人识别货物有无决定性的影响，换言之，即使提单上注明的货物标志与货物的实际标志略有出入，但只要此种误差对收货人识别货物没有构成实质性的影响(material influence)，同样不能成为收货人拒付货款或者拒绝提货的理由。在Parsonsv.NewZealandShippingCo一案中，[7]一批冷冻的羊羔肉从新西兰港口装运出口，提单上注明的冷冻羊羔数量是608只，并且注明所有羊羔身体上的标志均为“622 X”，但在事实上，只有507只冷冻羊羔的身体上注有此种标志，其余101只的标志均为“522 X”。当船舶抵达卸货港后，收货人拒绝提取注有“522 X”标志的货物，认为承运人对提单上记载的货物标志应该适用禁反言的原则。但是，一审法官经审理发现，上述货物的标志虽然略有区别，但种类和质量完全相同，数量也与提单上记载的该批货物的总量相吻合。在上诉法院审理该案的过程中，多数法官也认为，本案中的货物标志并未影响到对货物的识别，故不适用禁反言的制度。从这一判例中可以看出，在英国的司法实践中，即使已被记载到提单上的事项，法院也可根据具体情况区别对待，遑论大副收据。

三、承运人不适当行使批注的权利可能导致两种性质的法律责任

分析、归纳航运实务中的现象，所谓承运人不适当行使批注权，基本上有两种表现。

其一是罔顾客观事实，在明知收到的货物与单证记载不符的情况下仍然不加批注。承运人的此种行为无疑会使善意相信提单的第三人遭受损失。前已述及，在《海牙规则》时代，无论是在承运人与托运人之间，还是在承运人与善意的第三方之间，提单所具有的证据效力都是相对的，承运人只要能够确切地提出反证，仍然可以解除自身的责任。但是，在《维斯比规则》时代，由于确立了承运人在善意的第三方面前禁止反言的制度，故除非承运人在签发提单时加注了有效的“不知条款”，否则，在第三方面前，就应对货物的实际状况与提单记载不符所导致的后果承担责任。换言之，只要承运人在接收货物时签发了清洁提单，对于其后发生的货物灭失或者损坏，除自然灾害、不可抗力等原因所致的损失之外，承运人均须负责。对于收货人而言，其虽然不是运输合同的当事人，但是其索赔的依据是提单条款，因此，无论是从为第三人设定利益还是从突破合同相对性的角度来理解提单的适用，承运人对收货人承担的责任，在本质上应属于违约责任的范畴。

其二是不负责任地滥用批注。在海运实务中，有的大副在工作中比较谨慎，在接收货物时，即使面对一些无关紧要的情况，也要在收货单上加以批注。按照《海商法》中为承运人确定的管货义务的基本要求，大副在接收货物时谨慎行事并无过错，但承运人在签发提单时若滥用批注而损害货方的合法权益，则应受到法律的制裁。有的承运人在签发提单时完全不考虑托运人的利益，有的甚至为了迫使托运人接受其提出的某种附加条件，有意地在提单上加载一些不必要的批注，例如：在装载钢材时批注“钢材之上落有灰尘”；在未发现货物有缺陷的情况下注明：“虽然目前尚未发现缺陷，但不排除以后发现缺陷的可能性”；在提单背面已经规定了承运人免责条款的情况下，还要坚持以批注的形式对此种条款加以重申或者强调。虽然在《跟单信用证统一惯例》的语境之内，上述几种批注形式不应成为银行拒付的理由，但是，综观国际支付活动的实践，此类批注却常常使信用证丧失效用，使托运人无法实现请求货款的权利，托运人为追索货款不得不改用其他途径，轻者将产生额外的费用，甚者可能导致货物价款的落空。对于托运人而言，将此种情况置于侵权责任法的视角之内考察，承运人滥用批注的行为符合侵权责任的构成要件，因为其行为不合理地剥夺了托运人在信用证项下请求支付货款的权利。

四、承运人不适当行使批注权时的救济措施

分析中国的海事诉讼制度，海事请求人针对承运人不适当行使批注权的行为可以采取事前救济和事后救济的措施。

(一) 事前救济

所谓事前救济，是指为了制止承运人在提单上滥用批注的行为，请求法院采取的强制性措施。在航运和贸易界，当论及提单所具有的货物收据的功能时，人们普遍呼吁，承运人不要仅仅为了规避自身的风险而在提单上滥用批注。然而这些建议只是停留在实务的层面上，并无法律上的拘束力。长期以来，由于中国的民事诉讼法中缺乏相应的制度建构，人们对承运人滥用批注权的行为始终寻求不到一个妥善的解决办法，虽然有人曾尝试适用扣船制度解决问题，但是，为制止承运人滥用批注而扣押船舶与诉前保全和诉讼保全均不符合，故此种请求无法得到实现。例如，1991年9月15日，美国海上服务公司的“阿斯洛姆”号船舶承运了由安徽矿产进出口公司委托湛江经济贸易集团托运的6 000吨水泥，该批货物的目的港为韩国的某一港口。在货物装船后，大副在收货单上批注“货物的外表状态良好”。但是，当船长代表承运人签发提单时，以船舶到达韩国时有可能收不到运费为由，坚持要在提单上加载批注，其目的是迫使托运人保证对支付运费承担连带责任。托运人的代理人湛江经贸集团公司为了取得清洁提单，遂申请广州海事法院扣押该船，但法院经审查认为，为取得清洁提单而扣船与当时的扣船规定不符，故未能受理申请。[8]由此可见，在当时的历史条件下，并无一种有效的制度可以制止承运人滥用批注的问题。直至1999年，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海事诉讼特别程序法》)颁布，其中创设了海事强制令制度，至此，在诉讼法的层面解决了上述问题。

所谓海事强制令，是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施*参见《海事诉讼特别程序法》第51条。。海事强制令制度的创立，其意义在于保护海事请求人的合法权益，强制海事责任人为或者不为一定的行为，以便将争议消灭在未然状态。在这一制度建构下，如果确有必要，托运人有权向海事法院提出申请，请求法院向承运人签发强制令以制止承运人滥用批注的行为。当然，托运人为取得清洁提单而申请强制令，其前提条件是要提供担保，保证承担因错误地采取强制措施给承运人造成的经济损失。遗憾的是，虽然《海事诉讼特别程序法》中创立了海事强制令制度，但很多人并未注意到该项制度的存在，当面对承运人滥用权利的行为时，常常想不到运用这一制度保护自己的合法权益，而是继续沿用向承运人提供担保函的形式求得问题的解决，最终反而使问题更加错综复杂。

(二)事后救济

所谓事后救济，是指因承运人不适当地使用批注权并造成损失时，通过诉讼途径解决争议的方式。在信用证支付方式下，如果承运人应当在提单上做出批注而不予批注，直接受害者是收货人或者善意受让提单的第三人，客观效果是使他们丧失了对有瑕疵的货物拒绝支付价款的权利。而在在承运人不应做出批注但却滥用批注的情况下，受害者是无辜的托运人，其结果是使他们丧失了请求银行议付货款的权利。然而，不论上述哪一种情况，受害人均可依据海事诉讼法律制度，通过诉讼途径寻求救济，请求承运人赔偿因不适当行使批注权而遭受的经济损失。在第一种情况下，收货人只须凭清洁提单请求承运人赔偿提单项下的货物损失，而无须费尽周折地去探寻大副收据的记载事项作为凭证；在第二种情况下，托运人可以举证证明承运人罔顾事实而滥用批注的事实，并就其丧失收取货款的机会所产生的损失请求承运人赔偿。

通过上述救济措施，不仅可以有效地保护国际贸易当事人的合法权益，并且可在一定程度上避免当事人之间就以保函换取清洁提单的做法是否有效这一问题上产生的争议。

五、结语

海上货物运输始终为国际贸易服务，无论是在国际还是在国内，如何协调承运人与货方的关系始终是海运立法中所关注的核心问题，因此，对提单所具有的货物收据的功能也只能在法律的框架内予以讨论。综观航运实务和海事司法实践，应该避免两种倾向。

其一是过分地强调大副收据的作用，将大副收据上有无批注作为是否可以换发清洁提单的唯一凭据，对托运人来讲，当承运人不合理地坚持采纳大副批注时，其常常感到束手无策，似乎除提供保函之外没有其他途径可以选择；对于某些收货人而言，似乎只要能够证明承运人在签发提单时有未曾采纳大副批注的事实，即可认定其有欺诈行为；而对于某些承运人来说，也忘却了法律赋予其根据自身的合理判断决定是否签发清洁提单的权利，以致于在争议发生时不能理直气壮地阐述自己的主张。

其二是忽略海事诉讼法律中创设的相关机制。如前文所述，在《海事诉讼特别程序法》中，为保护海事请求人的合法权益创设了海事强制令这种行之有效的制度，但该项制度在一定程度上被人们忽略了，人们对于签发提单过程中发生的争议，往往只注重以提供担保函的形式求得问题的解决，而不注意运用海事强制令制度寻求救济。

鉴于上述情况的存在，不仅要在实务中正确理解提单与大副收据的关系，而且在海事诉讼活动中，要善于运用法律中为解决争议而规定的救济措施，使有关争议能够被消灭在未然状态。

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