夏庆生

司玉琢教授在海商法专论《第四版》“保护FOB下发货人权益的另一种选择—提单货物合同相对性原则的第三次突破”，并在北京“首届海事法治园桌会议”上，提出了“三个突破”合同相对性原则，其实，是不真实的。提出的“保护FOB发货人权益”的“三个突破”，事实上，“合同相对性原则”是难以撼动的，合同条款是约定条款、是帝王条款，其效力高于法定条款，符合市场规律。

司玉琢教授“对托运人一方突破合同相对性原则”是假突破。

司教授讲，第一次突破是在托运人一方的突破：收货人、提单持有人不是托运人时（如：CIF下，卖方是托运人，收货人（买方）不是托运人），他们与承运人没有运输合同关系。海牙-维斯比规则第10条第一款c项“被提单所包含或者证明的合同受本公约各项规定或者给于这些规定以法律效力的任一国际立法的约束，而不论船舶、承运人、托运人、收货人或者任何其他关系人的国籍如何。”；《海商法》第78条“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”

为什么说“对托运人一方突破运输合同相对性原则”是假的？

1. 提单是运输合同的证明，但提单并不是运输合同。

提单是持有人一个人的物权凭证。运输合同是托运人和承运人两个人的运输合同。

提单脱离运输合同，独立存在。当提单一经签发，托运人在运输合同在的权利义务终结。托运人和承运人之间的权利义务关系转变为“提单持有人与承运人之间的权利义务关系”。

提单一经签发，就脱离运输合同、脱离托运人和承运人，脱离运输领域；提单是运输合同的儿子。提单作为“物权凭证”，进入贸易合同的货款结算领域或者货物交易领域。当提单再次回到运输领域，提单被承运人收回、生命终结，运输合同履行完毕。

2.提单持有人对提单项下的权利，是由“提单的物权性质”决定的。“提单” 是物权凭证，是提单项下货物的等价物，代表了提单货物。货物的“权利人”只有货主、即“提单持有人”； “提单持有人”权利是对提单项下货物拥有的所有权、占有权、提货权。最后一个持有人就是收货人。

提单不是运输合同，就不存在《海商法》第78条突破运输合同相对性原则。第78条，“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”该项规定基于提单是物权凭证的性质，而不是根据运输合同。

3.交货托运人在提单中的权利如何体现？

第二种托运人 是指“交货托运人”（发货人），拥有与货物有关的五大基本权利：订舱权、解除合同权、要求提单的权利、终止运输权、货物控制权。

交货托运人在装货港履行托运人义务并取得提单之后，行使三项权利的过程已经结束。

后两项的权利，交货托运人取得提单后，其身份由“托运人”转变为“提单持有人”。提单持有人拥有对提单货物的所有权、占有权、提货權（内含托运人的终止运输权、货物控制权）。

4.提单权利的转让、转移。提单是物权凭证，谁拥有提单，谁就拥有提单货物的所有权、占有权、提货权。外国买方支付货款取得提单，买方是提单持有人；买方或者卖方如果将提单出卖给第三方，第三方是提单持有人；最后一个“提单持有人”是“收货人”。

5. 附带谈谈：在“不签发运输单证的情况下”， 对货物的权利，是按照运输合同的规定行使权利，也不存在突破合同相对性原则的问题。

（1）在承运人没有签发任何提单的情况下，对货物的支配权和提货权，是按照“订舱运输合同”的规定内容确定。

对货物的支配权（包括终止运输权、货物控制权）：由“提单托运人”拥有。提货权：按照提单托运人的指示“向xx放货”。

（2）《海商法》规定两个托运人，交货托运人拥有订舱权和与承运人订立“订舱合同”的权利。交货托运人绝不会不申请运输单证，绝不会将提单份数填写成“空白”或者“零”、绝不会发生不签发任何提单的问题。

（3）《鹿特丹规则》规定一个缔约托运人，发货人虽然是货主，但不是“托运人”，丧失“订舱权”；外国买方作为托运人，虽然不是货主，但拥有“订舱权”。FOB外国买方可用多种方法让承运人不签发任何运输单证。

第二次突破是对承运方的突破合同相对性原则，也是假突破。

司教授讲的“承运人与托运人签订了运输合同后，承运人并没有实际履行，而是委托了实际承运人履行该运输合同。”分明是指无船承运合同的业务操作。司教授根据“实际承运人与托运人、收货人和提单持有人都无合同关系，但《汉堡规则》第10条第二款规定‘本公约制约承运人责任的所有规定，也适用于实际承运人对他所履行的运输责任。《海商法》第61条‘承运人责任的规定适用于实际承运人”，司教授继续分析说，“实际承运人实际履行承运人责任期间，其与托运人、收货人、提单持有人之间的权利义务关系，同承运人是一样的。”“这一次突破是，收货人、提单持有人请求、诉讼的对象不是承运人，已扩大到实际承运人。”

笔者认为：1.五大理由证明：对承运人没有突破合同相对性原则。

第一，《海商法》第61条“（无船）承运人责任的规定适用于实际承运人”，仅仅针对（无船）承运人和实际承运人各自承担的货物运输责任。因为承运人是无船承运人，就转委托实际承运人（船公司）承担海上货运业务。因此，才有“承运人责任的规定适用于实际承运人”的规定，仅仅指对货物运输区间的责任而已，完全不涉及“承运人与托运人之间的权利义务关系”。

司教授从一个概念跳到另一个概念。从“运输责任相同”，扩大到“实际承运人实际履行（无船）承运人责任期间，其与托运人、收货人、提单持有人之间的权利义务关系，同承运人是一样的。”并再扩大到“这一次突破是，收货人、提单持有人请求、诉讼的对象不是承运人，已扩大到实际承运人。”用小小的前提，推定出一大堆问题和结论，难以想象。

第二，交货托运人持有的提单台头是（无船）承运人，不是实际承运人，虽然，提单注明实际承运人的“船名、航次、提单号、集装箱号，但是，交货托运人与实际承运人没有任何合同关系”。发货人起诉实际承运人没有依据。

第三，如果实际承运人发生责任事故，（无船）承运人与实际承运人负有连带责任，如果交货托运人直接起诉没有合同关系的实际承运人，放过承运人，承运人的“连带责任”免责！有这样的司法判例吗？

第四，无船承运人为了討得好运价，不断在无船承运人之间转手托运，那么，多个无船承运人的“连带责任”都免责！有真实判例吗？

第五，司教授的突破，与司法实践完全相反。比如：交货托运人要追究实际承运人无单放货，必须依据与（无船）承运人订立的运输合同起诉（无船）承运人，而（无船）承运人依据第二个运输合同将实际承运人作为连带责任人，共同应诉。都是按照合同相对性原则行事，并未突破合同相对性。

2.值得一提的是：第二次突破的对象，在司教授笔下不存在。

（1）第一个失去的对象是多式联运合同。司教授根据《汉堡规则》和《海商法》的上述规定，分析认为“实际承运人实际履行承运人责任期间。”就是说，转托运输的模式仅仅包括无船承运合同；不含多式联运合同。实际承运人，承担多式联运承运人的责任，仅仅限于海运段责任期间，而不是（多式联运）承运人的责任期间。

（2）第二个失去的对象是无船承运合同。由于司教授始终反对《海商法》给“无船承运人”以法律地位；在《海商法修订方案》里，也没有设立“无船承运合同的特别规定”。在交通部登记的无船承运人还游离在法律之外。哪里有法定的“无船承运合同”让司教授突破？！

转托运输的模式仅仅包括无船承运合同和多式联运合同，均被司教授一一否定，然后对“空”突破。实行本文所提出的办法，自相矛盾，浑然不觉。

（3）第三个突破合同相对性原则，托运人交付货物时，法律赋予其托运人地位，也不真实。即实际托运人在履行托运人交付货物义务时，法律赋予其托运人地位，有权获取提单及其他权利，并承担相对应的义务，此种选择的优点是实际托运人在索要提单是处于主动地位。

第三种选择的典型例子就是《海商法修订方案》第4.33条：

《海商法修订方案》第4.33条 “货物由承运人接收或者装船后，应实际托运人的要求，承运人应当向实际托运人签发提单。提单可以由承运人授权的人签发。”

1.此种规定违法。提单具有物权凭证功能，代表提单项下的货物，提单持有人对提单项下货物拥有所有权、占有权和提货权，根据《物权法》第2条 “本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”换言之，提单权利人对货物的所有权具有排他性，是唯一的，因此，上述规定违法。

2.此种规定只能糊弄中国发货人，虎不住外国人。“承运人应当向实际托运人签发提单”的前提条件是：“托运人和实际托运人都要求承运人签发提单的”。在业务操作中，托运人和实际托运人同时要求签发提单的几率，几乎是“零”。如果托运人首先要求提单，承运人是否应当向托运人签发？法律没有规定，那就是可以向托运人签发。就是说，两个要求提单的时间先后，由承运人做裁判。那么，向谁签发提单的主导权，就完全掌握在承运人手中。当外国托运人在运输合同中要求外国承运人签发提单，实际托运人还有得到提单的任何可能吗？绝对没有！下面举例为证。

举个例子说明：假如在货物装船后，FOB发货人（实际托运人）向美国承运人要求提单，承运人答复：“托运人已经将提单取走。”试问，如果你是中国海事法院的法官，你能批准发货人申请的“提单强制签发令”吗？答案是：“绝不能”！托运人有权要求提单，承运人向托运人签发提单并无过错，凭什么强制承运人追回提单交给发货人呢？！