赵守江

(烟台大学学报编辑部，山东 烟台 264005)

不动产抵押权设定后，抵押人无须征得抵押权人的同意，可以不受限制地自由转让抵押物，这是近现代大多数国家和地区的立法通例。尤其是《德国民法典》在第1136条明确规定:“因某一协议，所有人(抵押人)对债权人(抵押权人)负有不让与土地或不再继续设定负担于土地的义务的，该协议无效”，对抵押人转让抵押物的自由予以充分保护。①《中华人民共和国物权法》第191条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。按照这一规定，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押物，除非受让人愿意代为清偿债务消灭抵押权。该条实际上剥夺了抵押人转让抵押物的自由，学者认为“这是一种完全脱离社会现实发展的任性立法”(房绍坤:《抵押权立法三题》，《广州大学学报》(社会科学版)2005年第4期)，属于“不可理解的倒退之举”(叶金强:《物权法草案中存在的重大理论问题探析》，《政治与法律》2005年第5期)。既然法律允许抵押人自由转让不动产抵押物，那么抵押权人的抵押权如何保护呢?或者说，不动产抵押物转让后，会发生什么样的效力呢?对此形成了三种不同的学说(立法例):第一种是只承认抵押权的追及效力，而不承认在抵押物转让价金上成立物上代位，可以称之为单一物上追及说。这是学术界的主流观点，法国、德国、瑞士以及我国台湾地区民法典均采此说。第二种是只承认抵押物转让价金上成立物上代位，而不承认抵押权具有追及效力，可以称之为单一物上代位说。我国《担保法》第49条即采此说②对此有争议，个别学者从解释论的角度，认为《担保法》第49条并非抵押权的物上代位性的反映(邹海林:《抵押物的转让与抵押权的效力》，《法学研究》1999年第4期)。，尚未见其他国家有类似立法例，但有的学者极力主张此说③朱庆育:《抵押物转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期。。第三种是既承认抵押权的追及效力，同时也承认抵押物转让价金上成立物上代位，可以称之为双重承认说。日本民法即采此说④《日本民法典》一方面在第372条规定了先取特权的物上代位性(包括转让价金的物上代位)准用于抵押权，另一方面又在第377条、378条规定了第三受让人的代价清偿权和涤除权，所以，立法本身是采纳了双重承认说。。该说内部又分作相互排斥说、重叠并存说、选择竞合说。本文意图对上述学说进行初步分析，探讨解决不动产抵押物转让效力问题的理想方案。

一、单一物上追及说存在不足之处

所谓抵押权的物上追及效力(又称抵押权的追及性)，指的是不论抵押财产落入何人之手，抵押权人得追及该财产行使权利。抵押权的追及效力可以追溯到罗马法。共和国末期和帝政初期，为克服信托质、占有质这两种担保制度的弊端，大法官萨尔维乌斯(Salvius)发布“萨尔维亚努姆令状”(interdictum salvianum)，许可农业用地的租借人以带入该地的动产(农具和牲畜)作为土地租金的担保，与土地所有人签订合同，约定届期不付租金时，出租人可将担保物予以扣留并出卖。但是，一开始这种合同不具有对抗效力，若所有人将担保物卖给他人，土地出租人是不能对该物主张权利的。为解决这一问题，大法官塞尔维乌斯(Servius)承认，即使担保物落入第三人手中，土地出租人也可以请求返还担保物，将担保物扣押、处分以优先满足自己的租金债权，这就是“塞尔维亚那诉”(又称“萨尔维之诉”，actio serviana)①周枏:《罗马法原论(上册)》，北京:商务印书馆，1994年，第426页。。“萨尔维之诉的形成，在使抵押权取得追及效力的同时，也完成了罗马法抵押权的物权化过程”②许明月:《抵押权制度研究》，北京:法律出版社，1998年，第97页。。近现代大陆法系民法对抵押权的追及效力一般都有明确规定，可以说已经成为立法通例。其立法上的经典表述是《法国民法典》第2114条第2款的规定:“设定抵押权的不动产不问归何人所有，抵押权跟随该不动产而存在”。

抵押权之所以具有物上追及效力，最根本原因在于抵押权的登记公示。近现代各国民法均要求抵押权进行登记，有的作为生效要件，有的作为对抗要件。抵押权人履行登记程序后，可以说他对第三人利益已经给予了充分关照。通过登记簿的公开，抵押物上的抵押权负担状态得以向社会披露。基于理智、勤勉的经济人假设，第三人在与抵押人进行抵押物交易时，就应当到登记机关查阅抵押物上的权利状况，知道抵押权人追及权的存在，据此对交易作出合理安排和预期，并承担嗣后抵押权人追及行使抵押权的不利后果。既然可以事先调查预知，也就难谓事后系属不测，抵押权人追及抵押物所在实现抵押权是有道理的。所以，抵押权的追及力完全是以抵押权登记为基础的，“它本身是物权公示公信的外观法理的产物”③温世扬、廖焕国:《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，《法学》2001年第6期。。

学理上一般认为，抵押权的物上追及力源于物权固有的追及效力，是物权追及效力在抵押权这种担保物权中的具体体现和运用。学者在介绍物权追及效力时，也多以抵押权为例加以说明④当然，关于物权是否具有追及效力学者间存在争议，见朱庆育:《寻求民法的体系方法——以物权追及力理论为个案》，载于《比较法研究》2000年第2期。。另外，抵押权的物上追及效力，还可以从物权变动的基本学理得到说明。抵押人将抵押物让与第三人，从第三人取得抵押物所有权的角度来说，属于物权继受取得中的移转取得，是就他人的物权依原状移转而取得，移转取得的物权与原物权人的物权内容是相同的⑤郭明瑞、唐广良、房绍坤:《民商法原理(二)》，北京:中国人民大学出版社，1999年，第48页。。存在于抵押物上的抵押权负担继续存在，而转由受让抵押物的第三人承继，第三人取得的实际上是负担有抵押权的抵押物所有权。抵押权人在抵押权实现条件具备时，追及抵押物向第三人主张抵押权显然是符合物权继受取得基本法理的。正是在这个意义上，《法国民法典》第2182条第2款才用教科书一般的语言规定:“因此出卖人移转不动产时亦一并移转其所负担的优先权及抵押权”。

用物上追及效力解决抵押物转让问题，不仅得到了比较立法例的大力支持，而且得到了物权法基本学理的有力支撑，因而为学术界普遍接受。但是，单一物上追及说并非完美，存在其不足之处。

第一，单一物上追及的立法例，不利于充分发挥物的效用，妨碍了抵押物的流通。由于从抵押人处受让抵押物的第三人，面临着抵押权人嗣后追及实现抵押权而丧失抵押物的危险，所以受让人在使用、收益、改良抵押物时，就会顾虑重重而发生“短期行为”。抵押房屋的受让人不敢对房屋进行装修、改建，抵押土地使用权的受让人不敢在土地上进行投资、建设，这无疑会造成不动产资源的浪费，不利于社会财富的高效利用，与现代物权法追求物尽其用的发展趋向背道而驰。而且，按照单一物上追及说，抵押权始终追随抵押物而存在，成为抵押物上难以卸下的负担，这就必然使第三人不敢大胆地购买抵押物，降低了抵押物的流通性，减少了不动产流通增值的机会，也与物畅其流的理念相背离。

第二，单一物上追及的立法例，并不见得就一定是维护抵押权人利益的最佳途径。持单一物上追及说的学者一般认为，只要赋予抵押权以物上追及效力，抵押权不因抵押人转让抵押物而受影响，抵押权人利益就得到了充分保护。这在不动产流通不发达的农业经济社会或许有其道理，但在当今房地产市场瞬息万变的情形下，单一物上追及并不见得符合抵押权人的利益。例如，在作为抵押标的的房屋价格持续下跌的情况下，抵押人见状及时将房屋出售，此时如果允许抵押权人在转让价金上进行物上代位，抵押权人可以要求抵押人将价款提存，主债务人届期未履行债务时主债权尚有从提存价款中获得清偿的可能;而如果采纳单一物上追及说，抵押权人不能对转让价金提出任何主张，只能坐视房价继续“探底”而无可奈何①在担保物市价下跌的情况下，按照《物权法》第216条的规定，质押财产价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保，出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质押财产，将价款提前清偿债务或者向第三人提存。但是《物权法》却没有赋予抵押权人这一权利。在抵押物市价下跌时，抵押权人此时无法得到救济。，等主债权届期未受清偿再去追及房屋实现抵押权时，房屋拍卖价格很可能已经低得不足以清偿担保债权。

第三，单一物上追及的立法例，不当地放纵了抵押人。抵押权作为一种物权，固然是绝对权、对世权，而不是仅能向抵押人主张的相对权、对人权，但无法否认的是，抵押人之所以愿意以自己的财产为债权人设定抵押权，不会是毫无原因的，他或者自己本来就是主债务人，或者与主债务人之间存在亲戚、朋友、交易伙伴之类的彼此信赖合作关系，或者已经与主债务人作出了某种经济上的补偿安排。这种抵押权设立时就存在的特定当事人之间的关系是有法律意义的，我们不应当完全忽视。但是，按照单一物上追及的立法例，抵押物一旦转让，就由受让人取代了抵押人的地位，原来的抵押人并不再向抵押权人负有任何特定的义务，可以说是“金蝉脱壳”。原来的抵押人这样过早脱离抵押关系，如果他是主债务人，其履行债务的积极性就会降低;如果他是物上保证人，也就自然不会再利用与主债务人之间的特殊关系，向主债务人施加压力督促其按期清偿债务，因为抵押物转让后，主债务人届期是否履行债务一般情况下与原抵押人已经没有任何利害关系了。这是否违背了抵押权设立的初衷呢?更何况，法律在赋予抵押人以不受限制的自由转让抵押物的权利的同时，却没有课以抵押人任何义务(在单一物上追及的立法例下，抵押人转让抵押物一般并不承担通知抵押权人和告知受让人标的物已抵押的义务)，这似乎也违背了权利义务对等的通念。由于一般情况下第三人购买抵押物时，考虑到抵押权负担，是不会向抵押人支付抵押物全价的，抵押人会受到一定损失，所以我们不能简单地说单一物上追及的立法例有利于抵押人，但也不能否认，这种立法例有不当放纵抵押人之嫌。

第四，单一物上追及的立法例，难以为受让抵押物的第三人提供十分有效的救济手段。单一物上追及影响最大的是受让抵押物的第三人的利益。主债务履行期限届满，债务人清偿了债务，抵押权随之消灭，受让人就确定地取得了抵押物的所有权，尚不会发生什么问题。而一旦债务人届期不清偿债务，抵押权人就会主张实现抵押权，受让人已经取得的抵押物所有权就面临得而复失的极大危险。为解决这一问题，各个国家和地区立法为受让人提供了如下救济手段，但都或多或少存在不足之处:

一是权利瑕疵担保请求权。受让人可以依据买卖合同权利瑕疵担保的规定，请求抵押人清偿债务而除去抵押权，或主张解除买卖合同，要求损害赔偿、减少价款。显然，这一权利并不能对抗抵押权人，而只能向抵押人主张。但问题是构成权利瑕疵担保责任须受让人不知有权利瑕疵的存在，如果受让人从客观上可以知道存在权利瑕疵而不知道，则受让人为已知。在抵押物转让中，受让人可以查阅抵押权登记而知有抵押权的存在，受让人未查阅而不知的，仍为已知②郭明瑞、王轶:《合同法新论·分则》，北京:中国政法大学出版社，1997年，第17页。，抵押人完全可能以此作为抗辩理由，拒绝承担瑕疵担保责任。

二是抵押物放弃权。《法国民法典》第2172条规定:“一切占有不动产的第三人，如本人并不负担债务而有让与能力者，得放弃其负担抵押权的不动产”③按照《意大利民法典》第2858条、第2861条的规定，第三受让人可以自抵押财产扣押之时起10日内向主管强制转移的法院秘书室以声明方式实施抵押财产的委付。。但该条意义似仅仅在于尊重受让人之选择机会，于其他方面的利益保护并无太大价值④朱庆育:《抵押物转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期。。

三是检索权。受让人可以要求抵押权人先于为担保同一债务而抵押的主债务人的其他财产上求偿⑤郭明瑞:《担保法》，北京:法律出版社，2004年，第140页。。这是《法国民法典》第2170条的规定。这一权利对受让人有些实际意义，但其适用范围较窄，只有在主债务人为担保同一债权又提供自己的其他财产设定抵押的情形下才能行使。

四是涤除权。受让人可以估定抵押物的价值，对抵押权人提出消灭抵押权的要求。抵押权人同意时，受让人可以支付涤除代价，消灭抵押权;而在抵押权人不同意时，由抵押权人承担一定责任(抵押权人必须以高于受让人提出的涤除代价十分之一的价格增价拍卖，如无人应买，抵押权人应当自己按高于涤除代价十分之一的价格买下抵押物)①近江幸治:《担保物权法》，祝娅，等译，北京:法律出版社，2000年，第174页。。《法国民法典》第2181－2192条规定了受让人的涤除权，《日本民法典》和《瑞士民法典》继受了这一制度，但《瑞士民法典》对其进行了重大修改②例如，《瑞士民法典》第830条规定了官方估价制度，在采用官方估价时，受让人向抵押权人支付了官方估定的涤除价格，抵押物上的抵押权负担即归于消灭。这与法国、日本的涤除制度显然发生了质的变化。。我国有学者认为，涤除权值得借鉴③钱明星:《物权法原理》，北京:北京大学出版社，1994年，第345页。，但也有学者认为，涤除制度乃是对不完善的登记制度的一种救济，带有一定的历史局限，为抵押权人设置了一种新的负担，不应采纳④许明月:《抵押权制度研究》，第414－416页。。笔者同意后一种观点，主要原因是这一制度无端地为抵押权人设立了增价拍卖的义务和责任，缺乏合理性。

五是代价清偿权。受让人可以应抵押权人的请求，向抵押权人支付代价，而使抵押权为该受让人相对消灭。《日本民法典》第377条规定:“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭”。显然这种权利的行使是以抵押权人主动提出请求为前提的，能否代价清偿受让人并无决定权，而在日本“象这样的方法一般来讲抵押权人通常是不选用的”⑤近江幸治:《担保物权法》，祝娅，等译，第173页。。更何况在代价清偿中，是由抵押权人出价，受让人必须按抵押权人的出价全额支付后，抵押权才能消灭，这对受让人来说是不利的。

六是替代清偿权。受让人可以替代主债务人清偿其对抵押权人负担的全部债务，消灭抵押权，然后再向主债务人追偿。这一制度除了赋予受让人替人还债的权利，增加了受让人的选择余地外，也并无太大益处。债权人既然需要通过行使抵押权来实现主债权，一般说明主债务人已丧失了偿债能力，受让人替代清偿后，其对主债务人的追偿多半是“空手而归”。尤其是在抵押担保的债权额超过抵押物价值的超值抵押的情形下，受让人替主债务人清偿全部主债权才能消灭抵押权，这对受让人尤为不利。

当然，有的学者会指出，在抵押权已经登记的情况下，第三人作为一个理智的人，在与抵押人进行抵押物交易时，应对抵押物上的抵押权负担状况进行了解，并事先作出适当安排。理智的第三人是不可能支付全价购买抵押物的，正如日本学者近江幸治所说明的那样，一个正常的买受人购买抵押物的价格应是抵押物价值与担保债权额的差额。照此说法，既然第三人已经在抵押物买卖价格上获得了折扣利益，事后受到抵押权人的物上追及而丧失抵押物的所有权也就是很公平的，法律对其利益并无予以特别保护的必要。但问题并非如此简单。抵押权的实现毕竟只是一种可能性，受让人在购买抵押物时，并非不可以期待主债务人届期会履行债务，从而自己可以取得完整的抵押物所有权，否则受让人与抵押人订立租赁合同，在抵押权实现之前承租抵押物就可以了，又何必购买抵押物呢?既然这种对取得抵押物所有权的期待存在合理性，法律就应当尽量为其提供妥善的救济之道。如果认为受让人明知或应知标的物已经抵押而仍然愿意购买，属于“咎由自取”，那是否赋予受让人上述六种权利也是多余的呢?显然这种思路有些简单化之嫌。

二、单一物上代位说有其难以克服的缺陷

抵押权的物上代位，是指抵押权的效力及于抵押人因抵押物毁损、灭失或价值形态变化而取得的代替抵押物价值形态的其他物上。抵押权的这一特性是由其为价值权、换价权所决定的。因为抵押权是支配抵押财产的交换价值的权利，即使抵押物的物质形态或性质发生变化，只要还能维持其交换价值，则仍不失去担保的意义。因此，在抵押财产的形态或性质变化时，就抵押权所把握的交换价值而言，本质上并无任何变更，也就是说抵押权的实质上的客体仍保持着同一性而存在⑥郭明瑞:《担保法》，第96页。。

虽然大陆法系各个国家和地区民法对抵押权的物上代位几乎都作出了规定，但在物上代位的客体范围上却出现了较大分歧⑦各个国家和地区抵押权物上代位适用范围的比较，见温世扬、廖焕国:《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，《法学》2001年第6期。。就抵押物转让价金而言，德国、瑞士、意大利等国均不承认可以成立物上代位，我国台湾地区民法也持此态度。但按《日本民法典》第304、372条，抵押物转让价金上是可以物上代位的，我国《担保法》第49条也肯定转让价金上的物上代位。学术界对转让价金可否成立物上代位产生了很大争议:

一种观点是持否定说。“盖以抵押权人，得行使物权的追及效力，追及至受让人处实行其抵押权。故抵押物犹存，则并无物上代位之必要，同时亦无从产生物上代位”①刘得宽:《民法诸问题与新展望》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第421页。。“抵押权的物上代位主要适用于抵押物灭失或毁损，而抵押权人对抵押物行使权利不能的场合。……是为了救济抵押权人对抵押物不能行使权利而设计的制度”②邹海林:《抵押物的转让与抵押权的效力》，《法学研究》1999年第4期。，在抵押物转让的情况下不应当有适用的余地。

另一种观点是持肯定说。“(抵押物转让价金)物上代位性更能满足交易各方的需要，从而使整个社会效益达到最大化”③温世扬、廖焕国:《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，《法学》2001年第6期。，“当抵押物出卖后，抵押物以交换价值形态代替原形态而存在时，抵押权的效力仍应及于价金这种交换价值形态”，应当赋予抵押权人在抵押物转让价金上的物上代位权④朱庆育:《抵押物转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期;龙超兵:《论抵押权的物上代位性》，《现代法学》1996年第5期。。

笔者赞同肯定说。从理论上说，抵押物转让实际上就是抵押物交换价值的提前实现，转让价金可以认为是抵押物的一种价值替代形态，基于抵押权的价值权性，将转让价金作为抵押物的代位物而在其上成立物上代位，理论上是不存在问题的。从制度功能上说，在抵押权人对转让价金进行物上代位后，抵押物上的抵押权负担将消灭，第三人不必顾忌抵押权人的日后追及，因而可以放心大胆地与抵押人从事抵押物交易，这对促进抵押物的流通是十分有益的。更何况，如果物上追及制度完美无缺，借口物上追及否定转让价金的物上代位尚能接受，但如前所述，物上追及本身是存在不足之处的，在此情况下，我们就更有必要承认转让价金的物上代位。

按照单一物上代位说，抵押物转让后，抵押权人只能在转让价金上进行物上代位，而不能在日后主债务人不清偿债务时，再追及抵押物所在向受让人主张抵押权的追及效力，毫无疑问，这对受让抵押物的第三人来说，是最为有利的。受让人取得抵押物后，抵押权归于消灭，受让人可以获得完整的没有权利瑕疵的所有权，也就可以放心地对抵押物进行使用、收益、改良，其利益得到充分保障。这种制度设计显然是符合交易安全的价值目标的。但问题是单一物上代位说也存在着难以克服的缺陷。

首先，按照单一物上代位说，抵押人转让抵押物后，抵押权人就只能对转让价金主张权利，所以，转让价金的高低直接影响到抵押权人的担保利益能否完全实现。如果抵押人转让抵押物的价格较低，此时如何保护抵押权人的利益呢?按照《担保法》第49条第2款的规定，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。学术界大多认为这一规定是缺乏学理支持的。抵押权设定后，抵押人对抵押物仍有占有、使用、收益的权利，抵押人转让抵押物而收取价金，属于抵押人处分抵押物而取得收益的范畴，抵押人收取利益的多寡，属于抵押人意思自治范围内的事情，抵押人甚至可以将抵押物赠与第三人而不收取任何代价，法律对之没有干涉的理由⑤邹海林:《抵押物的转让与抵押权的效力》，《法学研究》1999年第4期。。而且这一规定的可操作性较差。抵押物转让价格是由抵押人与受让人通过要约、承诺方式协商确定的，如果抵押权人参与进来，就难免会在转让价格合适与否上发生三方争执，最后恐怕还得借助于中介组织对抵押物价值进行评估，这就会增加交易成本。更何况，抵押人低价转让抵押物与抵押权制度在学理上没有联系，属于债的保全制度调整的范围，如果低价转让行为符合《合同法》第74条规定的债权人撤销权的成立要件，抵押人的所有债权人都可据此主张撤销这一转让行为。而在抵押人是物上保证人的情况下，抵押权人对抵押人低价转让抵押物的行为是无法主张撤销权的。可见，在单一物上代位的立法例下，解决抵押人低价转让抵押物损害抵押权人利益这一问题是很困难的。

其次，抵押人转让抵押物后，一旦受让人基于买卖合同直接向抵押人支付了价金，该价金就与抵押人的其他一般金钱财产合为一体而发生混同，丧失了特定性，沦为抵押人的一般财产。而抵押权的客体必须是特定物，在此情况下抵押权应当归于消灭，抵押权人根本无法行使优先受偿权。这对抵押权人来说，是相当不利的。所以，在肯定转让价金物上代位的同时，必须为抵押权人设计一个合法有效而又切实可行的途径，使抵押权人能够阻止受让人向抵押人支付价款，在抵押人取得价款之前及时将价款特定化，只有这样才能保证抵押权人优先受偿权的顺利实现。但是，受让人向抵押人支付价款的依据是他们之间订立的抵押物买卖合同，而买卖合同是一种既具有相对性又不具有典型社会公开性的债的法律关系，按照传统法理，作为买卖合同当事人以外的第三人的抵押权人是无法也无从介入这种合同关系的，更不用说去控制受让人的价金给付行为。因而，要使抵押权人顺利在转让价金上进行物上代位，必须借助于妥适的物上代位法律构成理论。对此，有三种学说:

一是抵押权效力说。又称原担保权效力说、担保物权延长说。物上代位是抵押权作为价值权的当然结果，抵押权效力及于代位物是抵押权效力延长的体现，抵押权人对于代位物主张的权利性质上仍属原抵押权。日本民法采用此说。按照《日本民法典》第304条第1款“先取特权人于支付或交付前，应实行扣押”的规定，物上代位权并不当然发生，必须以抵押权人借助于法院的力量对代位物预先扣押为条件，否则不能行使代位权。既然已经预先扣押，代位物就转化成了特定物，认为物上代位是原抵押权的效力延长也就顺理成章①关于我国《担保法》是否采纳了抵押权效力说(原担保权说)，学术界有不同看法。笔者认为，从解释论角度，原担保权说更符合《担保法》第58条的立法本意，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第80条第2款的规定也显然倾向于原担保权说。。但是，抵押权效力说并非有效实现转让价金物上代位的理想法律途径。按照此说，抵押物转让后，抵押权人必须借助法院采取保全措施，强行阻止受让人向抵押人支付价金，然后才能将价金特定化为抵押财产，留待以后优先受偿。这不仅增加了诉讼手续，使法律关系复杂化，而且也必然增加当事人的费用负担。更何况，一旦抵押人抢先从受让人处受领了价金给付，抵押权人就丧失了请求法院对价金采取保全措施的救济机会，价金物上代位也就化为了泡影。

二是债权让与说。按照法国关于保险金物上代位性质的通说②刘得宽:《民法诸问题与新展望》，第409页。，可以对转让价金的物上代位作出如下说明:抵押人在设定抵押权之际就已经明示或默示地作出了将日后抵押物转让价金债权让与抵押权人的意思表示，因此，抵押权人的物上代位权实质上不过是从抵押人那里继受的对抵押物受让人的价金债权而已。这种拟制的债权让与说，显然比较牵强。此说在保险金物上代位问题上或许有其实益(抵押权人成为抵押物保险合同中的受益人)，但在转让价金物上代位问题上很难做出相同解释，否则就完全违背了抵押人转让抵押物的主观目的。所以，该说不应采纳。

三是法定债权质说。抵押权人对于代位物的权利本质上是一种债权质权，即抵押权人在抵押人因抵押物毁损、灭失、转让等原因而取得的对于第三人的赔偿金、保险金、价金等债权上成立的债权质权。该债权质权次序与原来的抵押权次序相同，且系因法律规定而发生，故称法定债权质说。该说系德国、瑞士等国的通说，许多学者均支持这一学说③许明月:《抵押权制度研究》，第256页。。

按照法定债权质说，抵押权人的抵押权在抵押物转让后，实际上变成了在抵押人对受让人的抵押物价金请求权上成立的法定债权质权。这一法律构成在一定程度上确实可以合理调整当事人之间的法律关系，尤其是按照债权质权的法理，抵押物受让人未经抵押权人同意，不能向抵押人支付价金，而只能将价金提存以消灭其价金债务，如果受让人未经抵押权人同意擅自向抵押人支付了价金，该行为对抵押权人不生效力，在被担保债权清偿期届满未受清偿时，抵押权人仍得要求受让人另行支付价金④郭明瑞:《担保法》，第197－198页。，这样抵押权人就可以控制受让人的价金给付行为，对其利益保护是十分有利的。但法定债权质说并非无懈可击，按照此说，抵押权人的物上代位权不是对抵押人应受的价金为支配，而是对价金请求权为支配⑤郭明瑞:《担保法》，第117页。，抵押权由对抵押物价值的直接支配权，沦落为对抵押人价金债权的支配权，物上代位能否顺利实现此时完全依赖于作为次债务人的受让人能否及时足额支付价金，而且受让人基于抵押物买卖合同可以对抗抵押人的抗辩事由，均可以向抵押权人主张。可以说，此时抵押权的物权性已经变得较为稀薄⑥有学者认为，“物上代位性属于一种弱化的物权，表现出向债权转化的倾向”(温世扬、廖焕国:《抵押权物上代位性与物上追及力之共容》《法学》2001年第6期)。，抵押权人的地位已经类似于债权人，其抵押权无法实现的风险显然加大了。

可见，抵押物转让价金的物上代位不管是采抵押权效力说还是采法定债权质说，都或多或少存在着对抵押权人保护不周之处。

三、选择竞合说是一种理想的方案

抵押物转让后，单一物上追及存在不足之处，单一物上代位又有其难以克服的缺陷。既然抵押权的物上追及效力和在转让价金上的物上代位效力在理论上均能成立，在实务上又都具有一定意义，因此，笔者赞成双重承认说，既承认抵押权的追及效力，同时也承认抵押物转让价金上可以成立物上代位。

在双重承认说中，又分作三种学说⑦许明月:《抵押权制度研究》，第263－264页。:

一是相互排斥说。对于具有追及效力的抵押权不承认转让价金的物上代位，物上代位仅适用于不具有追及效力的抵押权。此说实质上仍将物上代位和物上追及置于相互隔离的状态，无法克服二者各自存在的不足和缺陷，不应采纳。

二是重叠并存说。抵押权人除了可依抵押权的物上代位性对抵押物转让价金行使代位权以外，在采取这一措施后仍不能使其债权获得充分清偿时，则对于其未受清偿部分仍可以根据抵押权的追及效力对抵押物行使抵押权。这一学说使抵押权人在抵押物转让后获得了双重保障，法律保护重心不恰当地偏向了抵押权人一方，诚如有的学者所言，“在这种立法体制之下，除了抵押权人，似乎难以再找到还有谁可从其中受益”①朱庆育:《抵押物转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期。。在处理不动产抵押物转让问题时不应采纳此说。

三是选择竞合说。抵押人转让抵押物后，抵押权人可以选择行使物上代位权还是物上追及权②徐武生:《担保法理论与实践》，北京:工商出版社，1999年，第286页。。但抵押权人就转让价金主张物上代位后，受让人取得无抵押权负担的抵押物所有权，抵押权人嗣后不得再对已经转让的抵押物追及实现抵押权。同样，抵押权人也可以放弃在转让价金上物上代位，在主债权届期未受清偿时再基于抵押权的追及效力向受让人主张实现抵押权。

笔者认为，选择竞合说是解决不动产抵押物转让问题较为理想的方案。

从抵押人角度来说，该说并没有对其转让抵押物加以任何限制，不管是否经过抵押权人同意，抵押人都可以向第三人自由转让抵押物，抵押权人同意与否不影响抵押物转让合同的效力。

从抵押物受让人角度来说，该说较好地照顾到了他的利益需求。作为抵押物受让人，一般情况下，是希望取得无抵押权负担的抵押物所有权，切断抵押权的追及效力。按照选择竞合说，抵押人转让抵押物时，抵押权人一旦行使物上代位，嗣后就不得追及，所以受让人如果想获得完整的没有权利瑕疵的抵押物所有权，可以通过提高抵押物购买价格等手段，对抵押权人选择物上代位还是物上追及施加影响，促使其进行物上代位③对抵押权人来说，选择物上追及并不见得一定有利，因为抵押物价格是不断波动的，如果在受让人出价较高时抵押权人放弃物上代位，嗣后抵押物价格可能下跌，等到追及实现抵押权时主债权会面临无法全部受偿的危险，所以受让人促使抵押权人进行物上代位是完全可能的。。这样，受让人就可能通过一次价款支付来彻底实现自己的交易目的，而不像单一物上追及立法例下，受让人先要向抵押人支付价金(尽管未必是全价)，事后再向抵押权人支付涤除抵押权的代价，必须通过两次支付才能取得完整的抵押物所有权。即使抵押权人拒绝进行物上代位，非要等待日后物上追及不可，受让人也可以据此重新安排与抵押人之间的抵押物交易，防患于未然。所以，这一方案对于抵押物的受让人是较为有利的，在一定程度上解决了单一物上追及立法例下，对受让人无法提供有效救济的问题。

从抵押权人角度来说，该说等于赋予了抵押权人以物上代位和物上追及的选择权，对其利益给予了充分保护。一方面，抵押权人可以就转让价款进行物上代位，这就克服了在单一物上追及立法例下，抵押物市价持续下跌，抵押人及时出售抵押物，抵押权人却无权就出售价款主张物上代位，而只能坐等市价“探底”，债务人届期不清偿债务时再去追及实现抵押权这一弊端。另一方面，在抵押权人认为抵押物转让价格过低时，其可以放弃物上代位权，而在抵押权实现条件具备时再进行物上追及，有效解决了在单一物上代位立法例下，抵押人低价转让抵押物时，抵押权人的利益难以获得有效保护的问题。另外，由于抵押权人有物上追及的途径可以选择，所以受让人为防止抵押权人进行嗣后追及，必然努力帮助抵押权人有效实现价金物上代位(例如受让人直接将价款支付给抵押权人提前清偿主债权或直接向第三人提存)，这就会避免在单一物上代位立法例下，转让价款容易支付给抵押人而与抵押人一般财产混同，抵押权弱化为债权现象的发生。

而且，选择竞合说在实务操作上是可行的。根据该方案，我们可以对当事人的抵押物交易过程作出如下合理假设:抵押人与第三人就抵押物转让达成初步意向后，第三人为了避免日后受到抵押权人的追及而丧失抵押物所有权，一般情况下会将转让情况(主要是价格)通知抵押权人④由于物上追及对抵押人来说相对较为有利，所以抵押人一般是不会主动通知抵押权人将要转让抵押物，并要求其进行物上代位的。当然，这不是绝对的。，积极促使抵押权人选择在价金上进行物上代位。如果转让价款足以清偿所担保的债权，或者抵押权人不愿日后通过复杂的抵押物拍卖等程序实现抵押权，或者抵押物市价有下跌的趋势，抵押权人会同意转让，进行价金物上代位。然后第三人将价款提前清偿担保债权或向其他人提存⑤是提前清偿担保债权还是向其他人提存，应由抵押人选择。，抵押权消灭，第三人取得完整的抵押物所有权，实现其交易目的。如果抵押权人不同意转让而选择嗣后物上追及，此时第三人可以权衡利弊，或者提高转让价格继续要求抵押权人进行物上代位，或者重新与抵押人磋商降低转让价格(抵押物市价与担保债权额的差额)准备承受日后追及，或者干脆放弃购买计划而改为向抵押人支付租金承租抵押物。可见，这一方案增强了当事人对交易后果的可预期性和可控制性，有利于交易安全，而且为当事人讨价还价留有较大的回旋空间，不像单一物上追及说和单一物上代位说那样死板，容易为交易当事人各方所接受。

当然，毋庸讳言，这一方案也并非十全十美。例如，由于抵押人不能对抵押权人的价金物上代位提出异议，并且抵押权人选择物上代位时转让价款必须提前清偿担保债权或者向第三人提存，所以，抵押人出让抵押物的积极性就会降低。但是，从总体上来说，这一方案较好地兼顾到了各方当事人的利益，是一种符合交易理性的制度安排。

总之，在不动产抵押物转让问题的处理上，既不要把物上追及的道路堵死，也不要把物上代位的大门关上，而是把选择权留给当事人自己。物上追及与物上代位选择竞合说，是解决不动产抵押物转让效力问题的较为理想的模式。