董翠香

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

余震尚未完全平息的全球金融海啸再次让人们感受到金融安全对于经济、政治、百姓生活等社会各方面的巨大影响。而在现代社会，司法保护对于金融债权的安全尤为重要，没有高效率和低成本的司法保护，金融业很难保持高效、持久、健康的发展。目前我国对于金融债权的司法保护在效率、成本及社会效益方面均存在不尽人意之处，有些法官缺乏对商法“效率与安全”理念的充足认识，加之受传统“重义轻利”思想的影响，在商事审判中往往过多地关注“公平与正义”，而忽视商法“保障营利”的本质特性，从而做出有违“效率与安全”理念的商事裁判，更影响到金融债权的安全实现，这在金融债权不动产抵押担保的实现程序方面表现得尤为突出。

一、金融债权司法保护的现状及问题

坦率地讲，我国目前金融债权司法保护现状用一句话形容，可以说是“效率不高，成本不低”。2003－2004年中国人民银行与世界银行集团外国投资咨询服务局、世界银行集团国际金融公司中国项目开发中心合作完成的《中国信贷人权利的法律保护》项目选择了北京、上海、济南等八个城市的92家机构进行调研。调研的结果显示:

首先，在时间方面，担保物权的实现时间(包括取得法院实体判决的时间和执行判决的时间)超过1年半的高于50%，一年至一年半的高于25%;接受调查的金融机构中100%认为执行时间过长。相比之下，澳大利亚和德国的债权实现时间为7天或更短，美国为2个星期，加拿大约1个月，芬兰和挪威2个月，泰国为3个月。

其次，在成本方面，85%的银行认为执行担保合同的费用昂贵，需要支付20多种税费，有的地区支付的税费高达35种;执行担保债权的司法平均费用占请求金额的4.7%，税费占担保物金额的22%以上，有的金融机构担保物执行案件的费用占到请求金额的34%，而加拿大和德国的信贷人的实现费用通常占债权数额的1%以下。

再次，在效果方面，通过法院执行程序违约贷款的平均回收率为46%，其中不动产为50.4%，动产为31.7%，第三方担保为42.1%。①以上数据参见中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、世界银行集团国际金融公司中国项目开发中心:《中国动产担保物权与信贷市场发展》，北京:中信出版社，2006年，第13、16、284页。

由此可见，我国金融债权司法保护不仅效率低、成本高，而且效果差，而“低效和昂贵的执行机制将影响到每一笔贷款的决策，并从总体上抑制信贷的供给。”②世界银行、国际金融公司:《改革中国的动产担保制度:基本方向》，载“担保交易研讨会”论文集，2005年1月。特别是担保物权实现在时间、费用及效果方面存在的诸多问题，极易导致金融机构普遍存在“惜贷”、“慎贷”、“恐贷”心理，而信贷的不通畅，必然降低金融市场的活力，进而影响社会经济生活低成本、高效率的运转与发展。当然，我们也应当清醒地认识到，以上问题的产生和存在绝不能完全归责于司法保护一个方面，这其中还包括法律制度层面的原因、经济转轨时期企业诚信缺失的原因，以及金融机构自身运营方面的原因，但司法保护方面的不足无疑是其中一个非常值得关注的原因。“世界银行的全球投资环境报告显示:在支持和推动信贷市场发展方面，中国的法律和机制方面的指标列在最差的20%的国家之内。”③中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、世界银行集团国际金融公司中国项目开发中心:《中国动产担保物权与信贷市场发展》，第169页。

二、金融债权司法保护的主要理论争议

虽然我国在金融债权的司法保护方面存在诸多需要改进之处，但上述问题不能仅仅归责于法院本身，法学理论方面的争议以及由此导致的法律条款方面的漏洞都是造成上述问题的重要原因。

(一)抵押权实现程序的争议

《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第53条规定，在实现抵押权时，如果抵押权人与抵押人“协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”这种必须通过诉讼程序实现抵押权的制度设计曾经受到金融界广泛的质疑。因为我国正处在经济转型期，社会诚信缺失严重，债务人恶意逃债现象较为普遍，抵押权人与抵押人以达成协议的方式实现抵押权的情形甚少，在实践中抵押权人主要依靠诉讼程序实现抵押权，而通过起诉、开庭、一审、二审甚至再审的冗长程序实现抵押权不但耗时耗力，而且成本巨大、效率低下，因此，不少人建议“为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。”④全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京:北京大学出版社，2007年，第357页。

实践的需求以及理论界的呼吁引起了立法部门的重视。立法者也认为如果“双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见……。抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”⑤全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第357－358页。由此，《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第195条第2款改变了《担保法》的上述做法，规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”有学者对此条款进行了阐述，认为“显然，物权法第195条的规定明确排除了以诉讼方式实现抵押权……。抵押权人向法院请求实现抵押权的程序性质上应属于非诉讼的执行程序……。通过非诉讼执行程序实现抵押权，法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查，即可裁定实现抵押权，成本低，效率高。”⑥曹士兵:《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，北京:中国法制出版社，2008年，第265页。虽然《物权法》第195条“关于非讼执行程序实现抵押权的规定，不失为一大进步”，⑦曹士兵:《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，第265页。也受到了金融界的一致好评，但是，在《物权法》实施至今四年多的时间里，金融界由充满希望逐渐转为大为失望，因为《物权法》第195条规定由于存在尚未解决的理论和实践方面的漏洞而无法具体施行。

首先，对《物权法》第195条规定的理解，理论界仍然存在争议。

虽然诸多学者认为《物权法》第195条的规定与《担保法》第53条必须通过诉讼程序实现抵押权的规定不同，前者明确对以非讼程序实现抵押权做出了规定。但是也有学者认为，《物权法》“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定与担保法“协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定并无不同，因为“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是拍卖还是变卖的裁定。”⑧江平主编:《物权法教程》，北京:中国政法大学出版社，2007年，第238页。

其次，抵押合同是否可以直接作为人民法院的执行依据，在实践中仍然是个待破解的问题。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第201条的规定，人民法院启动执行程序应当有执行依据，而最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第2条并没有把当事人之间订立的抵押合同“私文书”作为执行依据的含义，也就是说，抵押合同并不是人民法院启动抵押权实行程序的法律依据。因此，虽然《物权法》第195条的规定被诸多学者认为是对以非讼程序实现抵押权所做的规定，但在《民事诉讼法》上却并无相应的司法程序规定，属于典型的“有实体、无程序”，自然也就谈不上贯彻与实施。

正是基于上述争议，《物权法》“第195条第2款关于抵押权实现的新规定基本上没有得到适用，全国各级法院就几乎没有此类采用非讼执行方式实现抵押权的案件。”①吴庆宝、王松、张媛媛:《抵押权实现:程序定性和规则设计》，载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2008年第4辑，北京:人民法院出版社，2009年，第45页。

(二)独立担保在国内民商事领域效力的争议

《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”其中“担保合同另有约定的按照约定”这一规定是否是允许国内当事人之间设立独立担保的依据，理论上争议甚大。肯定的观点认为，“该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作出选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。”②曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，北京:中国法制出版社，2001年，第27页。并认为担保关系在本质上无非是一种合同关系，当然可以适用合同自由的原则和原理。独立担保其实就是当事人根据合同自由原则对合同从属性的改变。这种改变既没有违反社会公共利益，也没有危害公序良俗，更没有违反诚实信用原则，立法没有理由不承认当事人的合同自由。③李燕:《独立担保法律制度》，北京:中国检察出版社，2004年，第338页。否定的观点则认为，目前人民法院不认可国内当事人之间所设立的独立担保，“最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性，……理由主要是独立担保存在欺诈和滥用权利的弊端，易引起更多的纠纷。”④曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，第27－28页。

由于理论上对国内独立担保的有效性存在争议，司法实践中国内独立担保得不到人民法院的认可，从而影响了银行债权实现的效率和成本。

首先，在银行作为担保人对境外出具保函时，通常出具的是独立性担保函，而国内相关的担保人对银行出具的反担保却只能是从属性担保，即便双方约定为独立性担保也得不到人民法院的认可。如此以来，银行对外履行的是“见索即付”的担保责任，而对内求偿时却可能面临担保人的抗辩，因为担保人的责任是从属性的，银行的利益显然受到了不当侵害。

其次，因为国内的担保人对银行只能签订从属担保合同，银行向担保人求偿时可能面临担保人的各种抗辩，因此，银行更倾向于选择成本高、程序复杂但遭遇抗辩较少的物权担保，这不仅大大提高了当事人融资的成本，而且，担保物权实现的复杂程序也影响了银行债权实现的效率。

三、强化金融债权司法保护的对策

(一)选择高效可行的抵押权实现程序

选择高效、安全和低成本的抵押权实现程序是目前强化金融债权司法保护首先要解决的问题。关于抵押权的实现程序，理论上有三种模式可供选择:

1.由债权人直接申请人民法院以非讼程序拍卖、变卖抵押物实现抵押权。这种方式虽然对金融债权的保护最为有利，但问题是我国的《民事诉讼法》没有对相应的执行程序作出规定，如果要采用这种模式就需要对《民事诉讼法》进行修改，创设非讼执行程序，该观点得到了司法实务界部分法官的认可。⑤吴庆宝、王松、张媛媛:《抵押权实现:程序定性和规则设计》，载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2008年第4辑，第46－48页。但笔者认为，这种模式存在四大障碍:一是当事人之间签订的抵押合同是一种私文书，是否可以作为法院启动执行程序的法律依据尚有争议，理论上认为，作为执行依据的法律文书在形式上必须是公文书，⑥杨荣新:《民事诉讼法原理》，北京:法律出版社，2003年，第681页。担保合同作为私文书难以成为法院的执行依据。虽然有学者和法官对此提出改革的观点，认为“随着社会经济的发展，财产流转速度加快，一些未经审判、仲裁、公证的文书也需要直接进入执行程序，如依建筑工程款结算凭证即可申请执行等。”①参见黄松有主编:《强制执行法起草与论证》(第2册)，北京:中国人民公安大学出版社，2004年，第29页。但学者和法官在起草《民事强制执行法(草案)》的过程中始终没有明确哪些私文书可以作为执行的依据，而是对此采取回避的态度。二是我国目前社会诚信缺失严重，虚假诉讼逐年上升，如浙江省玉环县人民法院2004－2008年间，查处虚假民事诉讼案件44件，平均每年8.8起，由于此类案件具有极强的隐蔽性，被查处的可能仅仅是冰山一角。②丁铧，等:《虚假民事诉讼的防范与规制》，北京:中国法制出版社，2009年，第1页。鉴于这种社会现状，如果把抵押合同作为执行依据，法院所面临的执行纠纷将会大幅度增加，法官的执业风险也会骤增，这也是《物权法》第195条迟迟得不到法院响应的原因之一。三是诉权作为宪法赋予民事主体的一项基本权利，非经法定程序不得被剥夺。而认可抵押合同为执行依据，不经诉讼程序直接执行抵押人的财产，似有侵犯当事人诉权之嫌。四是我国目前没有完善的执行救济程序，如果准许抵押权人直接依抵押合同申请执行，一旦遇到抵押权人滥用权利的情形，抵押人将通过何种救济程序寻求救济，目前缺乏相应法律规定。上述这四方面的障碍决定了，此种模式虽然受到金融界青睐，但具体付诸实施的前景并不明朗。

2.参照我国《民事诉讼法》规定的督促程序申请拍卖、变卖实现抵押权。鉴于我国债务人恶意提起诉讼拖延偿还债务的现象屡见不鲜，因此，如果采用这一模式，那就与《物权法》规定由抵押权人与抵押人协商处分抵押物的条款一样，基本上是纸上谈兵，形同摆设。

3.通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力以实现抵押权。在《物权法》颁布之前，诸多银行都采用此种模式，即办理抵押合同公证，在债务人违约后，由公证机构依据《民事诉讼法》第214条规定出具执行证书，由银行申请人民法院直接予以执行。这被认为是在目前的法律架构下最可行的模式。③高圣平:《担保法论》，北京:法律出版社，2009年，第364页。

笔者认为，无论现在还是将来，通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力的模式来实现抵押权，都是最佳的程序选择。原因有四:首先，公证机构作为专业机构对当事人放弃诉权的告知与审查，④参见中国公证协会:《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》。可以有效的解决以非讼程序实现抵押权与宪法保护当事人诉权之间的冲突;其次，可以有效解决直接申请法院拍卖、变卖抵押财产存在的“以私文书作为法院执行依据”的理论障碍;第三，由于公证机构的介入，这一模式可以有效地杜绝虚假诉讼案件;第四，公证机构对执行证书的出具可以有效防止债权人的权利滥用，维护债务人和抵押人的合法权益。

经查，大陆法系中的瑞士、德国、法国、意大利、俄罗斯、日本虽然都规定可以不经诉讼程序实现抵押权，但其都引入了公证机制。⑤《瑞士民法典》第799条、《德国不动产法》第29条、《法国民法典》2127条、《意大利民法典》第2821条、《俄罗斯民法典》第339条。日本虽然民法未对抵押合同公证作出规定，但实践中许多债权文书都是由公证人赋予强制执行效力。参见司法部律师公证工作指导司编:《中外公证法律制度资料汇编》，北京:法律出版社，2004年，第602－603页。《德国民事诉讼法》第794条、《俄罗斯联邦不动产抵押法》更是对依公证程序实现抵押权作出了非常具体的规定，如《俄罗斯联邦不动产抵押法》第55条规定，“依诉讼外程序追偿抵押财产。在产生追偿不动产抵押标的的根据后，如果抵押权人与抵押人签订协议，且该协议又经过了公证，则允许不通过诉诸法院而直接用根据不动产抵押合同的财产满足抵押权人的请求。”而匈牙利《物权担保法》对物权担保协议的公证强制执行的规定，也使我国的国际金融法专家感到非常值得推广。⑥朱怀念:《国际项目融资法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2002年，第310页。

综上所述，笔者认为，为了在实现抵押权的过程中兼顾抵押权人与抵押人的利益，更好地衡平抵押权实现的效率、成本和风险，以公证机构赋予抵押合同强制执行效力的模式实现抵押权，无疑是强化金融债权司法保护的最佳选择。对此，金融界虽然有不同认识，但反对的理由不是因为这种模式效率低或效果差，而是因为这种模式收费太高，导致实现抵押权成本过高。⑦中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、世界银行集团国际金融公司中国项目开发中心:《中国动产担保物权与信贷市场发展》，第281页。笔者认为，目前公证机构的借款合同和抵押合同公证收费的确过高，既然《中华人民共和国公证法》第6条把公证机构定性为“不以营利为目的”的非营利机构，那么目前过高的收费标准显然是不合适的。所幸的是政府有关部门已经意识到问题所在，正在着手修改公证收费标准。一旦确定了合理的收费标准，这一模式将会更加完善。

还有一点需要说明的是，有些金融机构担心抵押合同属于物权合同，即使办理了公证，人民法院也可能以抵押合同不属于公证机构可以赋予强制执行效力的“债权文书”范围为由不予执行，实践中也的确发生过类似的问题。但是，我国的《物权法》并没有明确引入物权行为理论，“抵押合同在性质上仍然属于债权合同(债权文书)，”①高圣平:《担保法论》，第364页。所以，人民法院应当认可公证机构对抵押合同赋予强制执行效力，因为大陆法系主要国家的立法例均认可公证机构对抵押合同赋予强制执行效力，我国目前正在倡导建立多元化纠纷解决机制，更没有理由不认可公证机构对抵押合同赋予强制执行效力。

(二)全面认可独立担保并构建更为便捷的执行程序

独立性担保产生的原因之一是“银行一般也不乐意成为传统担保人的角色，因为他们难以决定是否应该付款，且很容易被卷入债权人和债务人的具体纠纷中。”②李燕:《独立担保法律制度》，第7页。人民法院鉴于目前社会诚信缺失的现状，考虑到欺诈和滥用权利的问题，在认可国内独立担保的效力上始终持保守态度。所幸的是在《物权法》颁布之后，人民法院的态度有所转变，有的法官认为“随着我国加入WTO和经济全球化迅猛发展，对待独立担保的态度应当有一些变化。”③曹士兵:《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，第40页。笔者认为，不承认独立担保，给融资市场带来了诸多不利影响:一是人为造成银行金融债权保护的漏洞，如银行为某公司海外招标出具独立担保，但该公司的国内反担保人给银行只能出具连带责任担保，这无疑增加了银行金融债权实现的困难。二是造成了法律冲突，我国《票据法》承认票据担保的独立性，但《担保法》不认可独立担保，实践中当事人可以轻松地以票据担保的方式规避法律的限制。因此，笔者认为，人民法院应当承认国内独立担保的效力。鉴于国内诚信缺失的现状，为防止欺诈和权利滥用，应当将商事担保和民事担保区别对待。我国“没有民商分立，并不意味着现实经济关系中没有民事与商事的区分。虽然商人作为一个特殊阶层已经不复存在，但是熟悉商务规则了解法律规定的专业人士和法人组织客观存在。追求效率和交易安全的商行为和追求公平正义等价有偿原则的民事行为也存在差别。因此，一个标准对待民事上的保证和商事上的保证是不合适的。”④朱凡:《人的担保基本制度研究》，北京:中国检察出版社，2006年，第240页。人民法院应当认可那些以营利为目的的法人组织所出具的独立担保的效力，特别是应当认可诸如担保公司等专业机构为了营利而有偿出具的独立担保的效力。而且，笔者认为应特别强调的是，对于诸如担保公司等专业机构为了营利而有偿出具的独立担保，也可通过公证机构赋予强制执行效力的方式直接进入执行程序，这将大大提高对金融债权保护的效率和效果。韩国法律准许公证机构对票据赋予强制执行效力，对其提高融资效率和融资安全就起到了很大作用，非常值得我们借鉴。