王月娟

不动产作为抵押物，在抵押物转让的场合都涉及抵押权人的担保利益和受让人交易安全利益的衡量和取舍，这是立法者创设抵押物转让规则时必须面对的基本问题。如果过于强调对受让人利益的保护，虽然有利于充分实现抵押物的财产价值，也能够使抵押物转让的交易安全能够得到保障，但抵押权人的利益会因此受损，使抵押权作为“担保之王”的制度价值折损大半。因为，在抵押物转让的场合，若不承认抵押权的追及效力，抵押权人随时可能因抵押人私自转让担保物而丧失抵押权，就不能对担保交易的结果形成合理的预期和信赖;反过来，如果过于强调对抵押权人利益的保护，而不考虑受让人的利益，则抵押物受让人可能随时因为抵押权人主张抵押权而丧失对受让的抵押物的合法权益，实践中出于对受让的抵押物“被追及”的担心，交易自然会减少，如此又不利于抵押物交换价值的实现。《民法典》第406条确立了一般情况下抵押物可自由转让的原则，从文义解释的角度来看应当均适用于动产和不动产，但在不动产和动产区分立法的物权体系下，不动产抵押物和动产抵押物转让既有相似之处也各有其特点，故本文拟对不动产和动产抵押物转让中各自存在的疑惑之处结合相关规则进行体系化的理解。此外，为方便理解，本文中无论不动产抵押还是动产抵押，均指第三人提供抵押物的情形。

按照《民法典》第395条，不动产抵押物指建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权和正在建造的建筑物。相对于动产抵押物而言，不动产抵押物本身具有不可移动性、固定性，无论权利如何变动，交易如何频繁，不动产本身一般不发生物理上的变动，而且不动产权利变动的采公示生效主义，权利主体均在不动产登记簿上有所记载，这为不动产抵押权人行使权利和抵押物受让人了解权利负担提供了便利。

一、不动产抵押权的追及效力

按照物权基础理论，作为他物权的抵押权应当具有追及效力，即当债务人不履行债务或者出现约定的实现抵押权的情形且抵押人已经失去对抵押物的占有时，抵押权人有权追及抵押物之所在，就抵押物的价值优先受偿。抵押权的追及效力是物权对世性的表现，是基于物权的支配性而产生的。公示公信原则是抵押权追及效力的逻辑起源之一。此前的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第67条和《物权法》第191条对抵押物转让的规定均未能完全贯彻抵押权的追及效力，而是增加了“未通知抵押权人或未告知受让人”的程序性限制和“抵押权人同意”方可转让的实体性限制，导致不动产抵押权的效力状况长期以来处于“不完整”状态。《民法典》第406条在允许抵押物自由转让的同时声明“抵押权不受影响”，直接删除了上述2个限制，具有合理性。

承认不动产抵押权的追及效力不会对受让人的交易安全产生太大影响。基于不动产抵押登记设立的“物的编成主义”，受让人要想基于法律行为并按法定公示方法取得抵押物所有权，必须到不动产登记机构办理过户登记，因此无论如何都会知晓其上的抵押权负担。此时，若受让人不愿负担“被追及”的风险，有2条路径可选择：一是放弃购买此不动产，另觅他物;二是可以与抵押权人协议由受让人替债务人清偿债务，抵押权因主债权的消灭而消灭。若债权人不愿提前受领给付或者债务人不愿损失期限利益，则可由受让人将价款提存。受让人便可取得没有权利负担的不动产所有权。此乃受让人的权利，故抵押权人不得拒绝，因为就债权人和抵押人的抵押合同而言，受让人属于《民法典》第524条第1款规定的对该合同债务的履行具有法律上利害关系的第三人，享有法定的代位清偿请求权。也许有人会疑问，这样岂不是将抵押人“将来可能”承担抵押责任提前变成了“必然现实”，而且抵押人也不能从受让人手中获得出卖自己不动产的对价，岂不是过于不公？笔者认为，此情形下，抵押人可向债务人主张追偿权，要求债务人向自己清偿债务。既然抵押人承担担保责任是一种“可能”，那么债务人不能清偿到期债务也只是一种“可能”，并不意味着债务人已经现实地失去清偿能力，故受让人代位清偿不会增加抵押人得不到清偿的几率。2种方案如何选择则属于当事人意思自治的范畴。若受让人知晓不动产上存在抵押权仍愿购买，则只能自担“被追及”的风险，事后向抵押人主张返还价金。

二、通知抵押权人的性质和意义

在抵押人转让抵押物的情况下，《民法典》第406条虽然规定“应当及时通知抵押权人”，但不再是抵押权具有追及效力程序性要件，而只是抵押人基于诚实信用原则和对抵押权人的“尊重”，进行的一种善意的提醒，不会产生法律上的后果。也就是说抵押人转让不动产抵押物时是否通知抵押权人，对于抵押权人实现抵押权不会产生实质性的影响。因为，在出现需要实现抵押权的情形时，抵押权人通過查询不动产登记薄即可获知最新的所有权人，向其主张就抵押物的价值优先受偿。关于查询登记簿所增加的成本，可以计入“实现担保物权的费用”，在抵押物拍卖、变卖所得的价款中一并扣除。根据《民法典》第406条第2款第2句，不动产抵押物转让场合，通知抵押权人的意义在于如果抵押权人能够证明转让不动产抵押物会给抵押权带来危害，如受让人欲将不动产拆除，便可以及时要求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务或者提存。但这本来就是抵押权人在抵押人的行为可能危及抵押物的价值时所能够采取的保全自己权利的手段，即使不通知，抵押权人事后发现抵押物价值减少的，仍可依《民法典》第408条要求抵押人另行提供与减少的价值相应的担保物。如此看来，无论事先发现还是事后知晓，都不会导致抵押权人无法救济的窘境。

三、当事人之间另有约定的性质

《民法典》第406条第1款虽规定了当事人可以约定禁止或限制抵押人转让抵押物，但目前学界和司法实务界比较一致的看法是该约定仅具有债法上的意义，而不能剥夺或约束抵押人对抵押物的处分权能。根据“物权法定”原则，抵押权的内容只能由法律规定，而第406条允许抵押人自由处分抵押物，也就表明，虽然抵押人的不动产已经设定了抵押权但不影响其对该不动产所有权权能的完整性。反过来说，抵押权的内容不包括限制抵押人处分抵押物，抵押权人与抵押人之间的约定自然不能凌驾于法律规定之上，产生优于法律规定的物权效力。但在债的意义上，当事人之间的约定并不违反法律的强制性规定，属于可以意思自治的范畴，故而产生债法上的权利义务关系，抵押人违反约定转让抵押物的，抵押权人可主张违约损害赔偿。

综上，《民法典》第406条承认了不动产抵押权的追及效力，体现了对抵押权人担保利益的保护，但受让人的交易安全并未因此受损。由于受让人必然知晓不动产抵押物上的权利负担，其可向抵押权人主张代位清偿请求权;若未主张，“被追及”后可要求抵押人返还作为不当得利的价金。不动产抵押物转让的，不通知抵押权人不会产生法律后果，其并非法律苛加给抵押人的义务。当事人之间限制或禁止转让抵押物的协议不影响抵押人转让不动产抵押物这一物权行为的法律效力。此外，正因为抵押人仍享有不动产抵押物的处分权能且受让人必然知晓不动产上抵押物的存在，故善意取得制度在不动产抵押物转让领域没有适用的空间。

近代以来，非移转占有型担保制度随着社会经济的发展渐受重视。我国抵押制度中的抵押物转让规则经历了从《担保法》规定的“通知、告知”有效到《担保法解释》区分动产抵押权登记与否采取不同立法，再到《物权法》第191条又区分抵押权人是否同意产生不同的法效果，直至《民法典》第406条才正式承认了不动产抵押权的追及效力，为构建统一担保物转让规则提供了法律依据。

（作者单位：西北政法大学）