吴 煦,司玉琢

(大连海事大学法学院,辽宁大连 116026)

一、引言

作为一个运输领域的法律概念,海上运输中的货物控制权(right of control of the goods)出现的历史并不长,最早使用货物控制权概念的是《1990年国际海事委员会海运单统一规则》(CMI Uniform Rules for Sea Waybills,1990)。虽然航空、铁路和公路的运输公约均对货物控制权作了相应的规定,但这些规定都非常零散和不成体系。

2008年12月11日,联合国第六十三届大会第六十七次全体会议通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(又称《鹿特丹规则》),第一次以专章的形式规定了“控制方的权利”,形成了较为完备的货物控制权制度。

根据《鹿特丹规则》第1条第12款和第50条第1款的规定,“货物‘控制权’是指根据第十章按运输合同向承运人发出有关货物的指示的权利”。该权利主要包括:就货物发出指示或者修改指示的权利,此种指示不构成对运输合同的变更;在计划挂靠港,或者在内陆运输情况下在运输途中的任何地点提取货物的权利;由包括控制方在内的其他任何人取代收货人的权利。

控制权是海上运输国际公约新设的一种权利,对于该权利的性质、内容和体系等探讨仅刚刚开始。笔者认为,厘清控制权的法律性质,是妥当安排控制权体系及内容的前提条件,必须首先予以研究。

控制权的法律性质,主要有形成权说、请求权说、混合性权利说、物权说、债权说、处分权说。就权利内容的争议,物权说、债权说和混合性权利说属于同一类型的争议;就权利作用的争议,形成权说、请求权说和处分权说属于同一类型的争议。

这些学说都有一定的道理,但从论证的过程看,这些观点有的混淆了权利和权能的界限,有的只考察了控制权部分内容,犯了以偏概全的错误,因而不能全面地揭示控制权的本质特征。

二、货物控制权的权利性质

货物控制权是一种民事权利。在法学上,权利的定义一直有争议,代表性的学说有三种:一种为“意思说”,认为权利乃一个人意思所能支配之范围,以萨维尼为代表;一种为“利益说”,认为权利乃法律保护之利益,以耶林为代表;还有一种为“法力说”,认为权利为法律所赋予人而能享受并受保护之特定利益的一种法的力量,以梅克尔为代表。[1]当今法理学界,以法力说为通说,笔者采之,亦即权利是由特定的利益和法律上之力两种因素构成的——特定利益为权利的内容,法律之力为权利的外形。[2]按照这种理解,根据《鹿特丹规则》第50条和52条的规定,控制权的特定利益是“按运输合同向承运人发出有关货物的指示”,法律上之力是“承运人应当执行该指示,并承担未遵守控制方指示而造成货物灭失、损坏或者迟延交付的损失”。控制权的内容构成符合权利定义中两个本质要件,它是一种依法向承运人发出有关货物的指示的权利。具体来说,在海上运输领域,控制权是控制权人依法享有并受法律保护的变更交货地或收货人的可能性,是民事权利之一种。

货物控制权是一种债权性权利。既然控制权是一种民事权利,我们就有必要区分它是一种什么样的权利。民事权利按照不同的标准,可以分为不同的类型。控制权以财产利益为内容,是一种财产权,这并无争议。但是,控制权到底是财产权中的物权还是债权呢?物权说认为,货物控制权创设了对货物的间接占有,是对《中华人民共和国合同法》第308条的完善。[3]债权说认为,控制权作为控制权人的一种财产性权利,具有请求相对性、义务对应性和存续期限性的特征。[4]混合说认为,控制权具有债权属性的同时,它也是可转让运输单证的物权性在运输法中的表现,所以,控制权应当是一种兼具债权与物权特性的混合性权利。[5]

从理论上说,如果控制权的行使是控制权人依法对特定的货物享有直接支配和排他的权利,则为物权;如果控制权人行使控制权时得请求他人为一定行为(作为或不作为),则为债权。根据《鹿特丹规则》第十章的规定,如果控制权是物权性权利,由于控制权人行使控制权时是通过向承运人发出指示的方式做出的,而不是直接对货物的直接支配,因此,其只能是物上请求权的返还原物请求权。物权说正是如此认为:在运输合同中,承运人是代托运人进行货物的间接占有。控制权制度保障控制方在其需要的情况下,通过行使返还原物请求权,将间接占有转变成直接占有或者进行其他形式的控制。

笔者认为,从控制权的内容来看:第一,行使控制权的权利主体可以是托运人、托运人指定的收货人、其他人或提单持有人,不一定是货物的所有人、占有人或持有人。也就是说,控制权的行使可以和货物的物权相分离,物权即使从控制权人转移到他人手上,控制权人的控制权仍然可以不变,非提单的物权性和间接占有理论可以解释。第二,从控制权行使的对象看,在控制权的行使中,控制权行使的对象是特定的承运人而非不特定的侵害人。第三,控制方在行使控制权时,可以变更收货人,也可以变更收货地;可以变收货人为自己,也可以为他人,非货物返还请求权能够解释。第四,控制权的行使不符合物上请求权的特征。它存续于承运人的责任期间,有一定的时间限制。

综上所述,在控制权的诸多法律特征中,最重要的是控制权体现了债权的相对性而非物权的绝对性。控制方指示的对象不具有对世的绝对性,不能指示承运人以外的人作为或不作为某种行为。控制权的相对权特征,是它作为一种债权性权利区别于物权性权利的根本所在。因此,控制权是债权性权利而非物权性权利,当然就不可能是物权和债权的混合性权利了。

三、货物控制权的权能性质

(一)权利和权能

由于控制权和其他民事权利一样,其实现必须要借助一定的手段,这种手段实际上是权利产生的作用,我们也称之为权利。只不过其虽具权利之名,实为权利的一种权能和具体形式,法律上应称之为权能。如果权利缺少权能,其就是空的“权利”,不会产生任何实效。

笔者认为,控制权作为一项依法享有并受法律保护的特定利益,是一项民事权利毋庸置疑。但是,该民事权利必须采取一定的手段和方式才能实现。此种实现,表现在法律者,乃一种变更权。具体来说,它是一种控制权人变更运输合同中的交货地和收货人的权利。

(二)货物控制权权能性质的理论分歧及缺陷

按照权利作用划分,控制权的性质之争主要有处分权说、形成权说和请求权说。

1.处分权说

有学者认为,控制权本质上是托运人在运输合同下对货物的处分权。该说认为,从权利界定上看,货物控制权和货物处分权的权利本质和内涵是同一的,都是中途停运和更换收货人,只在具体指示的外延上略有区别,它们在概念上可以互换。从其他运输公约的措词来看,控制权在《华沙公约》《1990年海运单统一规则》和《1999年国际铁路货物运输规则》中称之为“the right to dispose the goods”,表明其是一种对货物进行处置的权利,[6]是一种货物处分权。

处分权说的主要缺陷为它在权利本质上将控制权和中途停运权混同,混淆了买卖合同和运输合同的权利性质。

中途停运权(the right of stoppage in transit)是指在买卖合同的履行过程中,当买方可能丧失支付能力、明示或默示其将不履行付款义务时,在买方实际占有货物之前,没有收到货款的卖方享有的要求承运人中止运输并重新占有货物的权利。中途停运权相对义务人应当是买方,它是卖方中止履行买卖合同的一种方式。只要买方提供了担保或有证据表明其能或会履约付款,则中途停运权消失。因此,它是卖方在贸易合同项下享有的一项履行抗辩权。

货物控制权是指控制权人在承运人依据运输合同运输、掌管货物期间,在不妨碍承运人正常营运或同一航次其他货主实现利益的条件下享有的指示承运人变更交货地或收货人的权利。它的行使和货物所有权脱钩,不以买方未付款或其他违约为前提条件,是一种基于运输合同而非买卖合同产生的权利。《鹿特丹规则》规定控制权的目的之一为使其和贸易法中的卖方所享有的中途控制权在运输合同中相对应,其实质并不是对货物的处分,而是对原运输合同权利义务的一种变更。

中途停运权和货物控制权可以并行不悖,即使货物卖方(他同时也是托运人)将可转让单证转让给了其他人而将控制权转让给他人后,他仍然可以根据贸易法的规定行使他的中途停运权。[7]329因此,中途停运权是买卖合同中卖方的一种不安履行抗辩权,控制权是基于运输合同的变更合同交货地或收货人的债权性权利。它们均非货物物权的效力体现。

传统上,处分权被定义为是财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利,即决定财产在事实上或法律上命运的权利。不管是事实上的处分还是法律上的处分,“权利之处分权能,处分的对象非权利,而是行为对象,即权利客体”。因此,债权本身不享有处分权能。[8]264转让债权、出质债权、放弃债权、免除债务,是债权人对于其所享有的债权本身的处分,而不是债权的处分权能。故将货物控制权称之为货物处分权只能理解为其权利来源是物权而非债权,容易让人误解控制权是一种物权效力,不甚妥当。

2.形成权说

有学者认为,该变更权可以通过单方的形成行为,通常为需要接受的意思表示,来实现他和另一个人之间的法律关系的确定、变更或消灭,是一种形成权。该说认为,货物控制权是控制权人单方变更运输合同的法定权利,不以承运人同意为条件。[9]只要控制方符合行使规则的要求,实际上此时控制方与承运人之间的海上运输合同法律关系已经发生了改变,即无需承运人的协力。承运人此后对指示的执行只是按照变更后的运输合同法律关系履行自己的义务而已。[10]

如果确认控制权为形成权,则依控制权人的单方意思表示即可使既有法律关系发生变动。对于形成权的行使,相对人无需协助,也不存在所谓的作为或不作为的义务,他所能做的就是任由形成权人行使其权利,并无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。[11]根据学者的总结,形成权具有以下几个特性:形成权的客体是民事法律关系;形成权无相对义务观念存在;形成权无可被侵害性;形成权具有不可单独让与性。[12]

反对者认为,第一,《鹿特丹规则》第50条第1款第1项明确规定,控制权包括“就货物发出或者修改不构成变更运输合同的指示的权利”,不涉及民事法律关系的变更。第二,控制权人在行使控制权时负有相应的义务。控制方均应当偿还承运人勤勉执行任何指示而可能承担的合理的额外费用,且应当补偿承运人可能由于此种执行而遭受的灭失或者损坏,包括为承运人可能赔付其他所载运货物的灭失或者损坏而作出赔偿。第三,控制权可能因承运人拒绝执行而遭受侵害。如果控制权人认为承运人拒绝执行指示的行为不当,只能申请法院强制执行或请求损害赔偿。第四,《鹿特丹规则》第51条第1款明确规定,在不签发运输单证或签发不可转让的运输单证且不需交单提货时,控制权可以单独让与任意第三人。以上种种情形,均表明控制权均不符合形成权的特征。

3.请求权说

也有学者认为,货物控制权是债权,它的行使必须借助承运人认可才能实现,不能认为“货物控制权只因单方面的请求即可成立”,因此,其是一种一般请求权。请求权说认为,货物控制权实际上是卖方为了实现自己在货物买卖合同中对所有权的保留,在运输环节中要求承运人对货物实施控制的一种请求权。控制权人的指示只能是在承运人认为可行的条件下才能得到行使,因此,控制权不是形成权,而是一般请求权。[13]

该说的缺陷主要有三。首先,请求权说混同了债权和请求权。请求权和债权的定义都是请求特定人为特定给付(作为、不作为)的权利。[14]这种不同范畴的概念但完全一样的定义让人容易认为:请求权即为债权,债权即为请求权权能。[8]375根据这种逻辑推演:控制权是债权,债权是请求权,控制权是请求权也就顺理成章了。其次,控制权的行使需要承运人的认可与事实不符。虽然控制权人行使控制权时需要承运人作出相应的履行行为,但在变更交货地或收货人时不以承运人同意为前提。最后,该说一方面认为这种请求权是卖方为了实现自己在货物买卖合同中对所有权的保留,另一方面又认为这种请求权需要得到承运人的认可。从中似乎可以推测,这是一种物上请求权,又是一种债权请求权,而实际上,它只能是其中之一。

按照请求权的发生基础,请求权可以分成物权请求权、人格上的请求权、身份上的请求权和债权请求权。从权能的角度观之,请求权的行使必须有请求权基础。因此,请求权说没有认识到只有将请求权和其基础权利结合起来讨论,才能界定控制权的权能性质。

(三)控制权是一种形成权

笔者认为,请求权是指以既存(约定或法定)的权利为根据,权利人要求义务人履行义务的一种请求,是向他人请求作为或者不作为的权利。形成权是指依权利人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变更或消灭的权利。

将上述理论运用到控制权产生和行使的过程中:海上货物运输合同成立后,交货地和收货人在合同中均已确定。承运人对债权人单方变更交货地或收货人的指示不应同意和执行。只有合同双方当事人协商,先对交货地或收货人进行变更,一方获得了新的合法的请求权基础,才能请求承运人在变更了的交货地或向变更了的收货人交货,并解除承运人在原运输合同项下的交货义务。

由此可知,只有请求权基础改变了,债权人才能向债务人行使改变了债权内容的请求权。这种债权内容要么由当事人意思表示确定(如契约之订立、债务之免除),要么由法律直接规定(如侵权、不当得利和无因管理),此外别无他途。

就当事人意思表示考察,如果控制权的内容需要承运人的同意,这是一种双方法律行为。这种请求权就是民法意义上的请求权。如果控制权的内容仅需控制权人单方决定,不需要承运人的同意,这是一种单方法律行为。这种请求就是一般语义上的“要求”①法律上虽然同样用请求权字样,但可以用于不同的意义。例如,价金减少请求权、租金升降请求权、承揽瑕疵减少报酬请求权和最高限额抵押权之债权额确定请求权,虽具有请求权之名,却无请求权之实,实为债权形成权之种类。。

就控制权的法定性考察,《鹿特丹规则》规定,“控制权是指根据第十章按运输合同向承运人发出有关货物的指示的权利”。其中,最主要的权利就是指示变更交货点或收货人。该法律规定仅是一项授权性规定。它授权人们可以为或可以不为某种行为,赋予人们一定的权利去建立或改变他们的法律关系。[15]控制权规范的授权包括两个方面的内容:其一,它是控制权发生的法定规范基础,和当事人的意思表示无关;其二,它授权控制权人以自己的单方意思补充控制权的内容。

根据上述对控制权的发生和内容的判断,我们可以得知:于控制权的权利发生而言,它是法律直接规定的,与控制方和承运人的意思表示无关;于控制权的内容而言,它是控制权人单方意思表示决定的(通知承运人即可)。控制权人在法律授权范围内作出单方意思表示,确定新的交货地或者收货人并通知承运人,使控制权的权利和义务内容得以确定。因此,它是一种控制方单方变更交货地或者收货人的形成权。

那么,如何解释控制权的实现还得请求承运人在新的交货地或向新的收货人交货呢?因为形成权直接依一方的意思表示到达相对人后,会发生法律关系变动的效果。不同的形成权,会产生不同的法律效果:(1)产生给付请求权。如选择之债的选择权、合同解除权、抵销权等以诉讼外方式行使的形成权,一方面可以直接变动法律关系,另一方面可以作为获得给付请求权、损害赔偿请求权的一种手段。(2)强制执行的准备和基础。如债权人的抵销权、合同解除权,其目的不在于使从债务人的责任财产中分离出来的财产重新归属于债务人,而是使权利人具备申请强制执行的准备和基础。[17](3)由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。须经诉讼方式行使的形成权,如债权人的撤销权、违约金的增减请求权,当事人不能仅仅向相对人提出,还需要向法院或仲裁机构提出确认请求。

控制权的权利内容确定下来,表明了控制方与承运人之间存在着变更了的债权债务关系,产生了给付请求权的法律后果。控制方要实现自己的新的权利,要向承运人请求履行变更后的义务内容——在新的交货地或向新的收货人交付货物。此时,控制权人对承运人的给付请求权是控制权行使的法律后果,而不能说控制权本身是一个独立的请求权。

综上所述,控制权人通过自己的单方意思表示变更了其和承运人之间的运输合同关系,属于形成权的范畴①控制权作为形成权,其是变更权,是变更交货地或收货人的权利。它变更了控制方与承运人之间的民事法律关系;这种变更虽然要提供合理的担保,但这是行使变更权的法定条件,而非相对的义务观念存在;这种变更权由于是控制方单方的意思表示,无被侵害的可能;控制权中的变更交货地或收货人的权能不可单独让与他人,控制权人以外的他人的指示变更对承运人无效。。控制权人通过请求承运人履行变更后的合同义务,属于形成权行使的法律效果。因此,控制权和优先购买权、给付确定权、通知到期权(使未到期的债权转化为到期之债)和选择之债的选择权等变更性形成权一样,均因一方单方意思表示改变了当事人之间的法律关系,产生了给付请求权的法律效果。

四、对《鹿特丹规则》货物控制权的评析

控制权作为民事权利中的债权,具有权利的法律性质;在该债权的行使过程中,其具有形成权的法律性质。《鹿特丹规则》的控制权规定需要根据其不同的法律性质特点在内容上进一步完善。

第一,《鹿特丹规则》规定的控制权内容存在逻辑矛盾。该规则第50条规定了控制权的行使范围之一为“就货物发出或者修改不构成变更运输合同的指示的权利”,而形成权的本质特点就是变更法律关系,那么,这种不变更运输合同的指示就不能是形成权了。这种规定,一方面无法界定哪些指示是变更还是没有变更运输合同。例如,对货物温度的调整,它实际上改变了运输合同的内容。另一方面混淆了控制权的权利和运输合同的义务。例如,对货物信息的补充和文件的提供,是基于诚信原则而产生的运输合同下的附随义务而不是权利②该义务不仅仅局限在运输合同的履行之中,在运输合同终止之后仍然存续。。笔者认为,对于这一部分的内容,《鹿特丹规则》应该区分其不同内容的性质,分别规定在公约的相应部分。

第二,控制权存在着成文具文的可能。在《鹿特丹规则》制定时,对是否增设控制权一章,各国代表意见有分歧。为不影响公约的加入和生效,所以采取了灵活的处理办法。一方面,《鹿特丹规则》规定了控制权人单方变更交货地或收货人、转让控制权的法定权利,另一方面第56条又规定当事人可以排除控制权人的上述法定权利。但是,这种灵活处理是以减损控制权的法律实效为代价的。由于班轮运输中承运人的优势地位,这种规定可能会导致承运人在合同或单证中滥加一些条款,从而剥夺控制权的行

使。[7]347

《鹿特丹规则》确立货物控制权的主要目的之一是适应未来电子商务的需要,对越来越多不使用书面可转让单证的贸易条件下的卖方权利保护,而公约现有的规定可能使控制权立法的目的落空。从严格的意义上讲,为维护法律关系的稳定性,法律应严格限制因当事人事先约定而产生的形成权范围。无论如何,需和承运人事先协商才能产生的控制权在很大程度上造成控制权的“空转”现象。

第三,控制权作为运输合同之债的形成权,其转让一般应该和其基础权利一道转让。只有在形成权单独让与和其权利基础并无牵连关系时,或经当事人同意时,才例外规定允许单独让与形成权。《鹿特丹规则》第51条规定,在不签发运输单证或签发不可转让的运输单证且不需交单提货的,“控制方有权将控制权转让给其他人,此种转让在转让人通知承运人时对承运人产生效力,受让人即成为控制方”。它具有可以向任意第三人转让的性质。

笔者认为,如果控制权的基础权利是可转让提单或不可转让提单但须凭单交货所表彰的债权,《鹿特丹规则》第51条规定的“为实现控制权的转让,应当向该人转让所有正本提单”是合适的①综观各国际公约,不管是《国际公路货物运输合同公约》《国际铁路货运合同统一规则》《华沙公约》,还是《蒙特利尔公约》,货物的控制权均不能任意转让。即使是《2000年布达佩斯内河货物运输合同公约》,也只是规定如果托运人将提单正本转让给其他人,则货物处置权也将一并转移给该人。。在其基础权利为没有签发提单或签发不可转让的提单且无须凭单提货所表彰的债权,笔者认为应该限定其转让的条件。亦即,这种转让要么和基础权利有牵连(例如,转让给收货人、单证托运人),要么经承运人的同意(例如,在订立运输合同时,托运人指定控制方),而不能单独任意转让。《鹿特丹规则》规定控制方可以将控制权转让给收货人、单证托运人以外的任何第三人,第三人就和承运人形成了一个新的控制权法律关系,承运人除了向托运人和收货人承担义务外,又要对控制方承担义务,有加重承运人的负担之嫌。

虽然法律规定控制方应对承运人接受指示所造成的损害负赔偿责任,但由此也很容易将承运人牵涉进和其本无瓜葛的诉讼纠纷中,很难想象其有何实益存在。因此,在公约第51条规定中应限定转让的对象范围以及再次转让的条件,使其回归到形成权转让的原则上。

第四,民法赋予特定的民事主体以形成权,其目的就在于由当事人自己决定法律关系是否要发生变动,如果要变动,可以按照自己的意愿,以单方面的意思表示即可产生变动的效果,相对方只能被迫接受该变动的后果,而无需他的同意或介入某种行为。[12]

《鹿特丹规则》不仅明确了在货物运输途中控制方的单方变更合同的权利,而且规定控制权转让后,新的控制方参与到运输合同中来,他直接成了承运人的合同相对方。该规定一方面是对合同平等原则和意思自治原则的违背,另一方面突破了合同的相对性。因此,笔者认为,《鹿特丹规则》对控制权的内容和行使方式规定应以必要——变更收货地或收货人为限,不宜过度扩张。

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