龙　洋

内容提要 《刑法修正案（六）》规定的虚假破产罪，积极回应了对假破产的债务欺诈行为予以刑事救济的立法诉求。基于逃避债务、为自己谋利益的目的，本罪的实行行为是复合行为，包括虚构破产原因的手段行为和虚假的破产申请的目的行为；行为主体仅限于具有破产主体资格的公司、企业；法定结果的发生是入罪的必备要素，也是成立犯罪既遂的标志，但刑法不处罚本罪的未遂形态；行为是否进入破产清算程序，是本罪与妨害清算罪区别的关键。

关键词 虚假破产 破产程序 行为主体

〔中图分类号〕D914 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕0447-662X(2009)02-0090-07おお

破产制度是法人有限责任制度的重要体现和保障。法人有限责任制度的目的在于保护“诚实而不幸的破产者”的利益，对于恶意滥用破产制度损害债权人利益的破产欺诈行为，一直是许多国家刑事法律规制和打击的对象。（注：破产欺诈犯罪，是破产犯罪中最为典型，最为严重的犯罪。世界大多数国家都有破产欺诈犯罪的规定，只是有的国家破产欺诈罪是类罪名，有的国家破产欺诈罪是个罪名。在我国大陆，破产欺诈犯罪可以适用的罪名是刑法第162条妨害清算罪和《刑法修正案（六）》第6条即本文讨论的虚假破产罪。）虚假破产罪是我国2006年《刑法修正案（六）》新增设的罪名。该罪的设置对形成我国关于破产欺诈犯罪的刑法惩治体系，具有推动作用。但由于我国刑事立法的暗含式特点，以及虚假破产罪在规定的内容上的不尽明确等因素，理论上关于该罪的客观行为，行为主体以及与妨害清算罪的界限等问题存有诸多的认识分歧。本文拟对虚假破产罪的构成要件进行解读的同时，对该罪相关问题的法律适用作出分析。

一、虚假破产罪的构成要件分析

根据《刑法修正案（六）》第6条规定，所谓虚假破产罪，是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。

（一）关于虚假破产罪保护的法益，即本罪侵犯的客体问题，笔者认为，从虚假破产行为所造成的客观危害来看，本罪侵犯的是复杂客体，即本罪既侵犯了我国的破产制度，也侵犯了债权人或其他人的合法权益。

现代意义的破产是指当债务人即将出现破产原因或者已经出现破产原因时，对债务人实施的挽救性程序以及就债务人的总财产实行的概括性清算程序的统称。（注：韩长印：《破产法学》，中国政法大学出版社，2007年，第1页。）

前者包括破产重整、破产和解等破产预防程序，后者指破产清算程序。由于破产程序的价值在于给“诚实而不幸的债务人以退出市场的机会”，因此狭义的破产仅指破产清算程序，它是指债务人在符合法定原因情形下，通过特殊的审判程序，在使全体债权人获得公平清偿的同时也终止债务的过程。正是基于破产之后的免责，破产之后债务的终止，债务人往往视破产程序为逃债途径，在破产程序启动之前，通过欺诈行为蓄意虚构破产原因，搞假破产，真逃债。

由于信用是破产制度的首要理念，因此债务人虚假破产的失信行为，不同于一般欺诈性的财产犯罪，也即不仅侵犯了债权人和其他人的合法权益，更重要的是首先意味着对破产法律制度的践踏。作为一种破产欺诈行为，立法将其归置于刑法分则第三章“妨害对公司、企业管理秩序罪”一节中，不仅在于其虚假破产的行为主体是公司、企业，以及与同条（第162条）的妨害清算罪的衔接关系，还在于虚假破产行为僭越破产法的规定，籍助破产程序的行为属性，从而凸现出这种行为对破产制度乃至破产制度服务的正常的破产秩序的践踏和侵犯。

（二）虚假破产罪的客观要素，表现为行为人实施了隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。包括构成本罪必备的行为要素和结果要素。

1.行为要素。本罪的实行行为无疑是虚假破产行为，但关于虚假破产的行为构成，目前不少学者将破产程序开始之前所实施的隐匿财产等行为概括为虚假破产行为，即主张本罪的构成行为为单一行为。笔者不同意对虚假破产的这种概括和定义。

如前所述，虚假破产罪的实质是假破产，真逃债，即本不该破产的债务人，通过虚构破产原因，实施虚假破产，从而从法律上消灭债权。尽管行为的单复数与行为侵害的法益的个数没有必然的联系，但债务人在破产程序开始之前所实施的隐匿财产、承担虚构的债务等不当转移、处分财产的行为，本身并不能从法律上消除债权人和其他人的债权，虽然这种行为确已减少了公司、企业的财产，但也仅仅是虚构了破产的原因，债务人想要让债权从法律上消灭，必须通过启动破产清算这一特殊的偿债程序来实现。因此，虽然《刑法修正案（六）》第6条并没有明确规定本罪在客观方面要有启动破产程序行为，但结合《企业破产法》（注：即2006年8月27日全国人民代表大会常务委员会通过的新的《中华人民共和国企业破产法》（本文中简称《企业破产法》）。）第2条的规定，本罪“虚假破产”这一实行行为的逻辑过程表现为，行为人首先实施隐匿财产等虚构破产原因的欺诈行为，进而实施虚假的破产申请，利用破产程序最终逃避债务，为自己谋取利益。故本罪的实行行为表现为复合行为，具体包括手段行为和目的行为。

（1）手段行为——虚构破产原因的欺诈行为

所谓破产原因，是指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实，即引起破产程序发生的事实。（注：王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社，2002年，第19页。）它是法院宣告债务人破产的惟一根据和根本条件。具体到我国，《企业破产法》第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”针对这种法定的破产原因，《刑法修正案（六）》第6条表述为：“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”，可见，本罪中虚构破产原因的欺诈行为，基本围绕债务人在破产申请前对财产的不当转移、处分展开，其实质在于通过转移、处分财产，客观上减少企业财产的总价值，人为地促成“资不抵债”即虚假的破产原因的出现。至于具体的手段行为方式，立法列举了隐匿财产、承担虚构的债务两种。所谓“隐匿财产”，是指在破产程序开始前，故意将公司、企业的财产进行转移、藏匿的行为。本罪的隐匿财产应从广义上理解，即转移财产和抽逃资金，隐匿的方式既包括对实物的藏匿，如将重要生产资料暗自转移到关系人的仓库，将资金划拨到关系人的账户或者存入以私人名义开设的银行账户；也包括财务报告上的弄虚作假，如对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载，采取少报、低报的手段隐瞒、缩小单位财产的实际数额，对财产去向隐情不报；甚至可以是毁弃账簿或其他会计文件。需要注意的是，此处的“财产”只能是在正常破产程序中能够成为破产清算对象的财产，包括公司、企业所有或国家授权经营管理的实物、资金和无形资产。所谓“承担虚构的债务”，是指本身没有债务而虚构债务，或者虽负有债务但夸大负债状况，造成本单位资不抵债的虚假的破产原因，进而实施虚假破产。

（2）目的行为——虚假的破产申请行为。即“虚假的破产申请”是本罪构成的行为要素之一。所谓“虚假的破产申请”，是指债务人本不符合破产原因，而通过上述不当转移、处分财产的行为，人为地促成自己不能清偿债务或者资不抵债的虚假的破产原因，从而申请宣告破产或者被债权人申请宣告破产，致使公司、企业进入破产程序的行为。本罪的行为人向法院申请破产，就是意图利用国家破产程序中破产财产的清算制度和分配制度，来确认公司、企业虚假的财产现状，使得法院对经清算组确认的“破产财产”进行分配，从而理直气壮地对债权人或者其他人的债权等合法权益不再予以清偿，达到逃避债务，为自己谋利益的目的。（注：刘德法、肖本山：《虚假破产罪若干问题的认定》，《中国检察官》2007年第9期，第36页。）如果债务人虽然实施了虚假地制造破产原因的手段行为，但最终没有进行破产申请，则不能认定实施了虚假破产。

2.结果要素。根据《刑法修正案（六）》第6条的规定，虚假破产罪是结果犯，其结果要素是严重损害了债权人或其他人的利益。因此，虚假破产行为是否达到了“严重损害债权人或其他人的利益”的程度，是划清本罪与非罪界限的标准。这里的“债权人”是指与公司、企业形成债权债务关系的金融机构、公司、企业债券持有人以及经济合同的债权人等。所谓“严重损害债权人的利益”，是指通过虚假破产导致债权人债务得不到清偿的数额巨大。“其他人”是指公司、企业的职工、其他股东、国家税收部门等。所谓“严重损害其他人的利益”，是指因虚假破产造成公司、企业长期拖欠职工工资和社会保险费，或者致使国家的巨额税款得不到清偿，或者使公司、企业的其他股东的合法权益受到严重损害等情形。（注：黄太云：《刑法修正案（六）的理解与适用》，《人民检察》2006年第7期，第46页。）如果公司、企业虽然实施了虚假破产行为，但实际上没有损害债权人或其他人的利益，或者虽有损害但尚未达到严重程度，不能构成本罪。

（三）本罪的行为主体，是具有债务人身份的任何公司、企业。关于本罪的主体范围，理论上有争议。由于与妨害清算罪一样，本罪实行的是代罚制，而非双罚制，即只处罚对实施虚假破产直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而未对作为单位的公司、企业作出罚金刑的处罚规定，因此有学者认为，虚假破产罪并不属于完全意义上的单位犯罪，而应当属于自然人犯罪。（注：

潘家永：《虚假破产罪探析——兼论破产犯罪的相关问题》，《政法论坛》2008年第2期，第146页。）笔者认为该观点值得商榷。笔者认为，本罪是纯正的单位犯罪，其犯罪主体只能是公司、企业。理由在于：首先，由于各国破产法的适用范围不同，一国破产欺诈犯罪的主体，与该国企业破产的资格确定密切相关。从国外的破产立法来看，大致有两种立法例，一是一般破产主义，破产包括自然人破产和法人破产，因此有关破产犯罪主体中的债务人，不仅包括公司、企业及其组成人员，还包括单纯的自然人债务人；二是企业法人破产主义，采取这种立法例的国家，严重限制破产犯罪的主体。我国对企业破产的立法模式即属后者。在我国，企业法人是具有破产能力的惟一主体，也就是说我国现行破产立法排除自然人、非法人组织的破产主体资格。而从保持法律之间的协调性和统一性要求来看，《刑法修正案（六）》第6条也是明确规定本罪的犯罪主体是公司、企业。其次，关于本罪的刑事责任方面，立法实行的是单罚的代罚制，而非双罚制，笔者认为，这种刑事责任的设置是否合理，是否应采用双罚制值得商榷，（注：笔者认为，立法对本罪单罚制的刑罚设置不尽合理，应实行双罚制，其理由是：其一，单罚制不对单位实施处罚，有损对单位犯罪的预防。就特殊预防而言，单罚制不对单位施以罚金，对单位再犯的控制明显不力；就一般预防而言，也难以实现对单位犯罪的威慑作用。其二，虽然在立法规定上本罪与妨害清算罪的犯罪主体都是公司、企业，但本罪与妨害清算罪不同。本罪是公司、企业本不具备“资不抵债”的破产原因的情况下，通过虚构破产原因，实施虚假破产，该公司、企业的财产仍然客观存在，只是被行为人人为地隐匿或掩盖起来，这些财产仍然属于该公司、企业实际拥有，因此对本罪实行双罚制并不缺少客观基础和前提。）但却不能因为实行的是代罚制而否定本罪行为主体的单位属性。我国刑法有关单位犯罪的刑事责任，采取的是以双罚制为主，以单罚制为辅的制度，但无论采用双罚制或单罚制，都无法否认刑罚处罚的主体始终是单位。因为单位犯罪的本质是单位实施的犯罪，并非是以单位犯罪为形式的自然人犯罪。即使是在代罚制的单位犯罪中，直接责任人员承担的单位犯罪刑事责任，与单位整体刑事责任之间存在分离的状态，（注：笔者认为单位犯罪刑事责任是整体刑事责任，但并不因此而否认单位犯罪的直接责任人员与单位的从属性与独立性的双重属性，这也是单位犯罪直接责任人员承担刑事责任的内在机制。）但刑罚处罚的主体，还是单位。由此可见，立法尽管仅对本罪的公司、企业的直接责任人员实行单罚制，但其前提是立法已经肯定了本罪是单位犯罪。否则，实行单罚制将失去法律依据。至此，无论是破产申请之前实施隐匿财产行为，还是之后向人民法院申请破产清算行为，都是公司、企业的单位行为，即使是由直接责任人员具体去付诸实施，但只要是按照单位决策，以单位名义，都是公司、企业的单位行为。相反，如果在破产程序开始前，公司、企业中的自然人不是以公司、企业的名义实施隐匿财产等行为，则不是公司、企业的行为，而是自然人的行为，这与单位犯罪具有本质区别。具体说，如果公司、企业的主管人员在破产程序开始前实施侵占本公司、企业的财产，该侵占行为虽然也实际人为地减少了公司、企业的财产，从而损害到债权人或者其他人的利益，但该行为不属于公司、企业的单位行为，对此，不能以本罪论处，而可能构成贪污罪或者职务侵占罪。再如，公司、企业的财会人员故意销毁该公司、企业的会计账簿，如果该行为并非根据单位决策，为虚假破产作准备，也与其他犯罪之间无连带关系，该财会人员则单独构成故意销毁会计账簿罪，而不构成本罪。

值得注意的是，根据《企业破产法》的规定，公司、企业的破产申请除了债务人以外，还包括债权人。由于企业破产法针对债权人申请破产规定了异议期和债务人享有异议权，因此笔者认为债权人不能单独构成虚假破产罪。实践中如果个别债权人对债务人无偿转让财产或放弃债权而予以接受；或者对债务人的财务状况作欺诈性说明，实施虚假的破产申请，严重损害其他债权人利益的，都只能按虚假破产罪的共犯处理。

（四）关于本罪的主观要素。从世界各国的刑事立法例来看，都认为破产欺诈犯罪的主观罪过形式是故意，并且有国家规定构成破产欺诈犯罪尚需具有某种犯罪目的，如俄罗斯刑法指明行为人是为了个人利益或他人的利益，故意制造或加大支付能力；也有国家刑法规定是为损害债权人利益的目的，如中国澳门刑法指明是意图损害债权人；而日本刑法规定以图谋自己或他人利益，或以损害债权人为目的，并将其作为可选择的犯罪目的。

笔者认为，本罪的主观罪过形式只能是直接故意，并且行为人主观上具有逃避债务，为自己谋利益的目的。过失不构成本罪。虚假破产罪是一种在特定条件下，利用特定手段实施的破产欺诈犯罪，其实质是利用破产程序的债务欺诈。行为人主观上明知其行为会导致破产，但为自己谋取利益，仍采取隐匿财产、承担虚构的债务等多种欺诈手段积极转移和处分财产，造成资不抵债的假象，进而实施虚假破产，并且对虚假破产的结果持希望和积极追求的心理态度。

二、虚假破产罪的法律适用

（一）虚假破产罪的行为方式

如前所述，本罪中的虚假破产，由虚构破产原因的手段行为和在此基础的虚假的破产申请的目的行为构成。就具体到虚构破产原因的手段行为方式而言，《刑法修正案（六）》第6条采取了列举式与概括式相结合的立法方式，即“隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法转移、处分财产”。由于刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行第一次法调整的基础上，通过追究刑事责任，裁量和执行刑罚的方法对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整，（注：梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社，2005年，第48页。）这使得刑法与其保障的“第一次法”的关系上，不仅要体现出刑法的谦抑性，还要体现出两者的协调性。（注：康均心、杜辉：《虚假破产罪若干问题研究》，《人民检察》2007年第16期，第19页。）刑法中的虚假破产罪规制的是针对破产制度的虚假破产行为，在企业破产法中，规定这些虚假行为的是破产无效行为制度，该制度设置的目的在于将债务人不当处分和让渡的利益追回而重归公司、企业财产，而所谓破产无效行为就是指破产人在破产宣告前的临界期内所为的有害债权人利益的行为，可见，破产无效行为与虚构破产原因的欺诈行为之间的联系是勿庸置疑的，某种意义上说，企业破产法中的侵害破产财产的无效行为，不失为虚构破产原因的欺诈行为的违法性基础。

我国企业破产法规定的破产无效行为，包括自始无效的行为和可撤销的行为两种。其中，第31条规定：“人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。”第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，（注：《企业破产法》第2条第1款：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”）仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。第33条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。”与上述规定相呼应，《企业破产法》第131条进行统一规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述破产无效行为中，第33条规定的两种自始无效的行为正好与刑法关于本罪中列举的两种手段行为方式相吻合，问题在于第31条和第32条规定的六种可撤销行为是否都可以成为虚假破产罪的行为方式？换言之，虚假破产罪中的“以其他方法转移、处分财产”是否等同于上述六种可撤销行为？笔者认为，除了第32条规定的偏袒性清偿行为之外，其他五种情形可以成为虚假破产罪的行为方式，即可以视为“转移、处分财产”的“其他方法”。因为虽然偏袒性清偿行为违反了公平原则和集体清偿原则，损害了其他债权人的利益，但并不具有充要的刑事可罚性。理由在于：其一，从刑法的谦抑精神来看，刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、谦虚地适用于必要的范围内。（注：张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2007年，第7页。）也即刑法并不将所有的违法行为都予以犯罪化处理，何况偏袒性清偿的危害要远低于其他的破产无效行为；其二，从各国的破产犯罪立法来看，都对偏袒性清偿行为的犯罪化进行了一定的保留，如德国刑法第283条C款规定了庇护债权人罪，该罪是指行为人在知悉其无支付能力，在债权人未请求或者不以请求的方式或者不在请求的时间内，对债权人提供担保或满足其债权，因而导致债权的不平等清偿的行为。由此可见，如果债务人应到期债权的权利人的要求而清偿其债务的，即使其知悉自己无支付能力，也不构成犯罪。（注：李飞：《当代破产法》，中国法制出版社，2006年，第58页。）

（二）虚假破产罪的时间问题：行为实施时间、犯罪成立的时间和犯罪既遂的时间

由于虚假破产罪的实行行为为复合行为，包括虚构破产原因的手段行为和虚假的破产申请的目的行为，因此虚假破产罪的行为实施时间包括虚构破产原因的手段行为实施时间，虚假的破产申请的目的行为实施时间。

关于虚构破产原因的手段行为的实施时间，即隐匿财产、承担虚构债务等转移、处分财产的实施时间，是破产程序前还是破产程序中，抑或既包括破产程序前也包括破产程序后，是需要认真关注的问题，因为它直接涉及到对行为人的行为罪与非罪的认定。对此，目前我国刑法理论界均主张在破产程序开始前的法定期间或者破产程序进行中。笔者认为，本罪的手段行为只能发生在破产程序（注：此处的破产程序，仅指狭义的破产程序，即破产清算程序。）开始之前，不包括“破产程序开始后”，因为破产程序开始后就无所谓虚假破产的问题。实践中，如果在破产清算程序开始之后，行为人实施隐匿财产等行为，属于在真破产过程中的损害债权人或者其他人权益的行为，对此，根据我国现行刑法的规定，应当以妨害清算罪论处，而不能构成本罪；同样，隐匿财产等虚构破产原因的手段行为也不包括发生在“破产程序中”，因为所谓破产程序中，即是采取广义的破产程序，除了破产清算程序外，具体还包括重整和和解的破产预防程序。笔者认为，虽然破产重整程序、破产和解程序和破产清算程序这三种程序的开启都是以债务人符合破产条件为前提，但后两种程序作为破产清算程序的前置和预防程序，并不追求破产的宣告和清算为价值目标，这就决定了在重整和和解程序进程中，债务人以欺诈行为使债权人作出让步，依此获得部分免责而攫取非法利益，虽不失为破产欺诈行为，但这种客观行为的单一性，无疑有别于虚假破产罪的客观复合行为的要求。毕竟，由于虚假破产罪规制的是假破产真逃债行为，虚构破产原因的手段欺诈行为是其犯罪构成的应有要素。当然，对这种既有别于虚假破产，又有别于发生在破产清算场合的妨害清算罪的真破产过程中的破产欺诈行为还无法进行刑事追究，也显现出我国刑法关于破产欺诈犯罪的惩罚体系尚需进一步完善的迫切性。

至于手段行为发生在破产程序开始前，又是否需受某一个法定时间段限制？值得讨论。如前所述，企业破产法上的自始无效行为和多数可撤销行为均可作为虚构破产原因的手段行为方式，但并不是任何时间发生的上述行为都可以被宣告无效或者撤销，亦即涉及临界期的问题。（注：各国破产法都规定，只有发生在破产宣告之前的一段时间内的特定行为才可以被宣告无效或者撤销，这段时间被称为临界期。）对两种自始无效行为，我国企业破产法没有规定临界期，所以，对这两种虚假破产行为在构成犯罪的认定上无需考虑临界期。而对第31条五种可撤销的行为，其临界期被规定为破产申请受理之前的1年之内。这就涉及到的五种可撤销行为作为虚构破产原因的欺诈行为，在构成犯罪的认定上，是否要受临界期的限制？对此理论界存有不同的看法。一种意见认为，不应受临界期的限制，理由是《刑法修正案（六）》未作“法定期间”的限制，这有利于扩大刑法防治的范围。（注：李建厂：《论破产犯罪》，杨春洗、高格.我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社，1996年，第615页。）若受上述“法定期间”的限制，这很容易成为他人逃避刑法追究的理由，行为人完全可以通过实施上述行为，进而延迟申请破产。（注：刘德法、肖本山：《虚假破产罪若干问题的认定》，《中国检察官》2007年第9期，第36页。）另一种意见认为应受临界期的限制，主要理由是，在破产申请受理之前，这五种交易行为和处分行为混同在一般经营行为中，要想在主观上将其从合法行为中区分并进行入罪评价，应该是非常困难的，而简单易行而且在司法上具有可操作性的方法就是以临界期为标准来区分。（注：李翔：《我国刑法上之破产犯罪研究》，《法学论坛》2007年第5期，第126页。）笔者同意后一种意见，根据法律协调的一般原理，上述临界期的规定，应当理解为刑法上适用的限制性条件，即对行为人在临界期之前的可撤销行为不能认定为犯罪行为，而对行为人在临界期间实施的可撤销行为，如果能够证明其明知自己支付不能或者资不抵债的财务状况，就应当认定其主观上具有破产逃债的目的。相反如果没有一个期限的限制，势必会扩大对恶意逃债行为的刑事处罚范围，而且还会有违《联合国公民权利与政治权利国际公约》第11条关于“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”的禁止债务监禁原则。

虚假破产的目的行为实施的时间，就是指实施虚假的破产申请的时间，亦即虚假破产行为止于公司、企业申请破产或者被申请破产之时。至于犯罪成立的时间，应以行为人的破产申请导致“严重损害债权人或者其他人利益”的结果发生为标志。如前所述，根据《刑法修正案（六）》第6条的规定，本罪属于理论上的结果犯，成立犯罪，要求行为人的行为必须发生法定的危害结果，也即虚假破产行为只有严重损害债权人或其他人利益时，刑法才有必要干预。之所以对行为结果作出要求，无疑表明立法目的在于限制虚假破产的犯罪圈及处罚范围。而从国外破产犯罪的立法看，破产宣告的确定，属于破产犯罪的客观处罚条件，如日本，在实定法上，破产犯罪中“破产宣告的确定”（日本破产法第374条和第375条），被日本学者一致认为是客观的处罚条件。我国有学者认为，本罪以受破产宣告确定为条件，即破产宣告前一定期限内破产人所为的行为只有在破产宣告确定时才构成犯罪。（注：李建厂：《论破产犯罪》，杨春洗、高格.我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社，1996年，第615页。）笔者同意这样的观点。因为法院一旦作出破产宣告，也就意味着债权人或其他人利益受到损害。因此从这个意义上说，犯罪成立的时间即法定结果发生的时间，实际也就是受法院破产宣告的时间。

关于本罪的既遂形态，从刑法理论上看，结果犯的既遂形态停顿在构成要件结果发生的点上。构成要件结果的发生可以与实行行为共时，也可以在其之后的一段时间。也即行为人实施实行行为并且发生法定的构成要件结果，犯罪方告完成。（注：

张小虎：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社，2006年，第532页。）笔者认为，本罪中行为人的虚假破产行为造成“严重损害债权人或者其他人的利益”的结果，既是入罪的结果，也是构成既遂的结果。因此，债务人在隐匿、承担虚构的债务等虚构破产原因的基础上，实施虚假的破产申请，至法院作出破产宣告之时，不仅构成犯罪，而且成立本罪的既遂。至于本罪是否存在未完成形态的未遂，笔者认为，虽然从刑法理论上看，所有的直接故意犯罪都有犯罪未完成形态的未遂，但鉴于本罪的结果既是完成形态既遂的标志，同时也发挥限制犯罪圈的入罪功能，显然本罪没有处罚犯罪未遂之必要。

（三）虚假破产罪与妨害清算罪的关系

妨害清算罪与虚假破产罪是存在密切联系的犯罪，根据刑法第162条规定，妨害清算罪是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记录或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。在我国，根据公司、企业清算的原因，可分为破产清算与非破产清算，妨害清算罪不仅可以发生在破产清算的场合，也可以发生在非破产清算场合，当妨害清算罪发生在破产清算场合，两罪同为破产欺诈犯罪行为，它与虚假破产罪从法条的字面表述看，在犯罪主体、行为方式、行为后果方面基本相同。对于两罪的区别，理论上多数学者采用时间区分说，但是，时间区分说又存有不同的主张：有学者认为，虚假破产行为止于公司、企业申请破产或者被申请破产之日；而妨害清算行为始于清算程序开始。（注：刘艳红：《中华人民共和国刑法修正案（六）之解读》，《法商研究》2006年第6期，第32页。）也有学者主张虚假破产行为实施在进入破产清算程序之前。（注：贾宇：《罪与刑的思辨》，法律出版社，2002年，第289页。）

笔者同意后一观点。如前所述。根据我国破产法的规定，破产申请人的申请对公司、企业能否进入破产程序具有重要意义，但申请人的破产申请只是破产程序开始的前提，而并非是公司、企业进入破产程序的标志。法院在接到破产申请人的申请后，还需要对其破产申请进行审查，此时公司、企业是否符合破产条件尚处于不确定状态，是否需要破产尚需法院的认定，退一步说，即使法院作出受理破产申请决定时，还很难说公司、企业就进入破产清算程序，而只有在人民法院作出破产宣告以后，破产案件才进入破产清算程序，因此，当人民法院作出破产宣告，破产案件进入破产清算程序后，公司、企业隐匿财产等欺诈行为，由于妨害的是公司、企业的清算制度，构成犯罪的，成立妨害清算罪，而在人民法院作出破产宣告之前，破案案件未进入破产清算程序，公司、企业的虚假破产行为，构成虚假破产罪。オ

作者单位：西北政法大学刑事法学院

责任编辑：心 远