摘 要：随着互联网的日益普及与发展，网络社会的治理也成为社会治理的重要组成部分。我国《刑法修正案（九）》第287条之一新增的非法利用信息网络罪等网络犯罪进一步增强了对网络空间秩序法益的保护，本文将通过非法利用信息网络罪的保护法益、行为主体、非法利用信息网络的界定及溯及力等方面的分析，来理解和讨论非法利用信息网络在实践中的适用。

关键词：非法利用；信息网络；预备行为；保护法益；行为主体；溯及力

随着互联网的高度普及和网民的迅速增长，网络犯罪也日益增多，《刑法修正案（九）》新增的非法利用信息网络罪，针对网络犯罪的预备阶段的行为作为独立的犯罪行为来惩罚，将刑法规制的范围前移来适应惩治犯罪的需要。虽然本罪条文表述是，非法利用信息网络实施违法犯罪活动，但应当限制解释为非法利用信息网络实施犯罪活动，即非法利用信息网络实施违法活动的，不构成本罪。本罪是将许多犯罪的预备行为作为实行行为，也即预备行为正犯化，成为独立的预备罪名。一般的犯罪预备行为是在犯罪行为开始后，着手实施之前的行为，该行为其对法益已经造成了一定的危险。我国《刑法》第二十二条第二款对于预备犯的惩罚是，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。表面上是以处罚预备犯为原则，但实际上只处罚重罪的预备犯。即使处于预备阶段，通过信息网络的传播所侵害的法益影响是极大的，线下犯罪行为还未发生，线上的预备行为即可定罪。下面将分别从保护法益、行为主体、非法利用信息网络的涵义界定及溯及力等角度对非法利用信息网络罪进行分析。

1 非法利用信息网络罪保护的法益

刑法具有法益保护与规制的机能。法益是指通过刑法来保护的国民生活的利益，法益保护的机能是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。在刑法的每一个罪名背后都有需要保护的法益。[1]非法利用信息网络罪保护的是网络空间秩序的法益。

对于包括非法利用信息网络罪等网络犯罪所保护的法益，仍存在着许多不同的意见。有观点认为，网络空间虽然具有公共性，但虚拟空间中不存在如现实空间中的公共秩序，虚拟空间的流动性、多元性等不可预测的属性和特点使其很难和现实空间的属性相比拟。有观点认为，网络只具备工具属性，因而网络虚拟空间不具有空间的基本属性，网络空间的秩序应该不属于公共秩序。

笔者认为，应当承认网络空间秩序的独立法益属性。一方面，网络空间是基于互联网而形成的，是现实的一部分但是又有别于现实空间。另一方面，网络空间以实体的计算机作为终端，其空间本身也可能被侵害，其所形成的关系也可能被侵害。因此，网络中会形成独特的关系，网络空间的关系也会形成其自身的属性和特征。《刑法修正案（九）》在妨碍社会管理秩序一章中增加非法利用信息网络罪等网络犯罪的本身已将网络空间秩序视为了社会管理秩序的一部分，但这并不意味着网络空间等同于现实空间是，网络空间以现实空间为参照，是存在于现实世界带有现实性的虚拟空间。[2]这种关系使某些现实空间的行为能够在网络空间实现，包括非法利用信息网络等犯罪行为。因此，可以认为网络空间秩序是网络犯罪主要保护的法益。但随着互联网技术的不断发展，保护的法益内容也势必会日益繁杂，立法需要做到的就是如何在保持法律相对稳定的情形下来不断适应网络空间的发展，维护网络空间秩序。

2 非法利用信息网络罪的行为主体

在非法利用信息网络罪中，行为主体的范围应该是较为清晰的，不仅限于网络服务的提供者，自然人和单位也可以构成本罪。学界普遍认为，网络服务提供者大致包括：网络服务提供商，如提供互联网服务器的百度，新浪等企业；网络内容提供者，即提供互联网信息或网页制作者；网页接入服务者，即网络接入和网络中转的提供商；在线服务提供者，如提供数据检索查询等。[3]但法律法规并未对此作出明确说明，在一定程度上也造成了法律适用的混乱。

非法利用信息网络罪的行为人在主观上应是故意犯罪，过失犯罪不构成本罪。犯罪故意由认识因素与意志因素构成，要求行为人明知行为会发生危害结果且希望或放任结果的发生。主观上的明知，要求行为人有违法性认识，认识到其非法行为具有法益侵害的后果。

3 “非法利用”的界定

按照条文的表述，非法利用信息网络罪对应的行为可以分为两类：一类是设立网站、通讯群组用于实施诈骗、传授犯罪方法、生产或者销售违禁物品、管制物品等；另一類是发布违法犯罪信息用于制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品以及实施诈骗等违法犯罪活动的。如果将后续行为视作实行行为，那么设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息的行为本质上就是预备行为。为了特殊法益的保护，将预备行为正犯化。

本罪属于预备行为，其特点是利用网络且是非法利用。那么，如何理解“非法利用”行为直接影响着犯罪的构成。这里的非法是违法而不是不合法。可以从“违法”与“犯罪”两个层面理解。首先，刑法总则规定，为了犯罪而准备工具和制造条件的是预备犯，在符合分则的具体条文又符合总则成立要件时构成本罪。其次，本罪保护的法益包括了网络虚拟空间本身的秩序，条文要求行为“情节严重”，如果是为了实施犯罪行为而实施预备行为且“情节严重”的，可以构成本罪。这是对网络空间法益的加强保护，为了加强保护特殊领域的法益，立法者将非法利用信息网络的实行行为提前化了。[4]

一般看来网络服务提供商都是在正常业务范围之内为服务行为。当其行为符合犯罪成立要件时就构成犯罪了。在实践中，可以分两种情况来分析。一是自始至终明知他人利用其提供的网络服务非法实施相应的犯罪，只要提供了技术支持或帮助等行为，就应认定为具有法益侵害性，量刑时根据对法益的具体侵害程度予以处罚。二是纵容他人利用其提供的网络服务实施犯罪，可以采用推定的方法来认定行为人的主观状态，通过电子数据等客观实施加以判断。“大于半数规则”是推定中较合理的量化标准。“大半数规则”，即是指司法机关应当查明在网络服务提供者的业务行为中合法与犯罪活动的客观比例。[5]如果相关电子数据显示，其服务对象有大于半数在实施非法利用信息网络犯罪活动，即有充分理由怀疑其支持了相应的犯罪。此规则对行为人的定罪量刑奠定了基础。

需要注意的是，预备行为的一大特征是未能着手实施犯罪，但本罪是预备行为的正犯化，已经构成了犯罪。因此，实施了本罪行为以后，又实施了其他犯罪的，属于吸收犯，只处罚相应的犯罪，本罪可以视作他罪的实行手段，不数罪并罚。

4 非法利用信息网络罪的溯及力

《刑法修正案（九）》新增非法利用信息网络罪等网络犯罪影响了实践操作的变化。刑法是法益保护的最后一道防线，更应立足于实际。非法利用信息网络罪这一预备行为也有存在着帮助行为，将预备行为实行化，有利于追究帮助犯的责任。[6]但在司法实践中，非法利用信息网络适用方面的溯及力如何依然没有统一的标准。

我国刑法第十二条规定了关于时间效力的从旧兼从轻原则。但很多时候新旧条文之间的衔接并不明确。关于新旧条文之间的关系大致可分为三种，一种是之前没有规定的全新罪名；一种是对原有条文的增补；第三种是新增的内容在之前已经被纳入犯罪比较，但在司法实践中的作用更为明确，这种类型需要具体分析，而第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络犯罪即是这种情形。《刑法修正案（九）》将这一预备行为正犯化，但其行为在以前并不一定都是肯定的评价，对于以往的行为也并不一定不适用旧法，应当作出有利于行为人的选择适用。

《刑法修正案（九）》对非法利用信息网路犯罪的新规定，更好地保护了网络空间的秩序。除了在刑法理论上作出相应的解释，在司法实践中，仍需要结合实际情况来分析罪名，以保证条文适用的合理与司法的公正。

参考文献

[1] [日]伊东研佑，法益概念史研究[M]秦一禾译，中国人民大学出版社，2014年6月1日出版

[2]陈结淼，董杰，论信息网络犯罪的使用——以《刑法修正案（九）》新增為例，[N] 南华大学学报，2017年2月第18卷第1期

[3]刘宪权，论信息网络技术行为的刑事责任——刑法修正案（九）相关条款的理解与适用，[J]《政法论坛》，2015年第6期

[4]苏青，网络谣言的刑法规制[J]《当代法学》2017年第1期

[5]张春，刑法修正案（九）第二十九条规定的网络犯罪问题研究，[J]《人民司法》，2016年第19期

[6]张明楷，论帮助信息网络犯罪活动罪 [J]《政治与法律》，2016年第2期

作者简介

刘梦瑀，南昌大学法学院法学（民商经济法方向）14级本科生。