吴祈泫

（华东政法大学，上海 200042）

信息网络技术的蓬勃发展，互联网深刻影响并改变着我们的生活。与此同时，许多以互联网为载体的违法犯罪活动相伴而生，网络空间的虚拟性与隐蔽性、网络黑灰产业的链条化与规模化、网络犯罪的低成本性，为风险预防与社会治理带来新的挑战。在“技术为王”的网络时代，提供技术支持等相关帮助行为成为突破网络犯罪障碍的关键一步。值得注意的是，在网络语境下，帮助行为与实行行为间的关系产生了变化，逐渐显现出脱离实行犯的独立性倾向。这主要体现在：其一，网络传输的便捷，使帮助行为呈现出“一对多”的样态，行为的社会危害性明显增强。其二，网络身份的虚假，使帮助者与受助者之间互不相识，主观上缺乏共同犯罪的意思联络，客观上不存在紧密的分工配合。其三，网络环境的隐蔽，使实行行为的查证与犯罪分子的抓获困难重重，正犯难以被定罪量刑。对于为信息网络犯罪提供帮助的行为，仅仅依靠传统刑法中共同犯罪的理论进行规制，存在一定的不足。因此，以风险刑法、预防刑法等积极刑法观为导向，针对不法分子通过互联网接入、服务器托管、通讯传输等技术，为他人实施网络侵财犯罪、知识产权犯罪、破坏金融管理秩序罪、侵犯人身权利等相关犯罪提供帮助的行为，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪。这一罪名的设立，对于打击网络犯罪的帮助行为、维护互联网安全、保障公民合法权益，具有重要意义。

但是，笔者发现，学界对该罪的性质、主客观方面、适用范围等问题仍存在一定争议，司法实践中法院的相关判决思路尚不统一。如何既保持刑法的谦抑性，又能降低安全风险，防控网络犯罪，是我们亟需解决的难题。本文将以帮助信息网络犯罪活动罪为中心，对网络犯罪帮助行为的规制问题展开探讨。

一、帮助网络犯罪行为治理现状的实证分析

笔者通过中国裁判文书网，以“帮助信息网络犯罪活动罪”、“共同犯罪”、“中级法院”为关键词，进行案例检索，共获得裁判文书97份。其中定性为帮助信息网络犯罪活动罪的案件共有46件，认定为相关共同犯罪帮助犯的案件数量为31件，在其余案件中，行为人同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪的帮助犯，按照想象竞合择一重罪论处。笔者以上述案例为分析对象，展开实证研究。

从犯罪现象及适用的罪名来看，自刑法修正案（九）施行以来，有关案件的数量呈逐步上升趋势，仅2020年就有相关判决书47份，占总数的48%。案例数量增长的背后，既体现出网络犯罪的多发态势，也反映了实务部门对帮助信息网络犯罪活动罪运用上的重视。同时，到了2020年，网络犯罪帮助行为成立共同犯罪的案件出现爆发式增长，基于严格管控网络空间的政策背景，对于网络犯罪的帮助者，法院更倾向适用处罚较重的共同犯罪，因此以诈骗罪为代表相关共同犯罪的司法扩张趋势较为明显。

从具体犯罪的行为类型来看，行为人所帮助的犯罪，主要是利用网络实施的精准诈骗，共有31例，占全部犯罪的65%。其次是开设赌场罪等网络赌博犯罪，共有6例，占全部犯罪的13%。另有组织、领导传销活动罪3例，占全部犯罪的6%。这些犯罪的共同特点是案件的辐射面广，受害者人数众多，而实施者往往藏身于网络空间的屏障之后，案件侦查困难。这些“帮助”的手段行为主要是对远程服务器进行维护、提供“伪基站设备”、运行“改号软件”等网络技术支持等，相关案件共有71件，占全部案例的74%。由于手段方式相对固定，行为人往往以此为业，反复多次实施特定行为。在绝大部分案例中，帮助者对相关技术手段的大致用途与潜在危害、对被帮助对象所欲实施的行为，存在概括性的认识。但是为了规避涉及犯罪的风险，行为人不会、不愿、甚至不敢去进一步求证，仅仅通过满足被帮助者的需求获取一定的报酬，对所帮助犯罪的具体计划、发生与否、危害结果、犯罪收益等持不闻不问、漠不关心的态度，行为人并不追求严重的社会危害，其主观恶性相对较小。

从被告人对判决结果的态度来看，在大多数被定性为共同犯罪帮助犯的案件中，行为人皆以“应当构成帮助信息网络犯罪活动罪，适用较轻的法定刑”为由提出了上诉。而在二审中，仅有一家法院作出了改判，①广东省潮汕市中级人民法院（2016）粤51刑终154号刑事判决书。其余法院均未采纳上诉人的辩护理由，但是对于驳回上诉的原因，很多法院并未进行充分的说理论证。实践中，大量案件对帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪帮助犯的界限进行模糊处理，以危害结果反推不法行为，将主观明知等价于共同谋划。

通过对裁判文书的进一步分析，笔者发现司法机关在适用该罪时仍存在一定的疑难。集中体现于对帮助行为性质的判断上，存在着相似案件的判决结果不同、相同裁判结果的依据各异的情形。例如，同样是为网络诈骗发送“刷单获取佣金”的虚假广告，有的法院将行为人单独评价为利用信息网络犯罪活动罪，②江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13刑终203号刑事判决书。有的法院认定行为人与被帮助者共同构成诈骗罪，③浙江省衢州市中级人民法院（2018）浙08刑终274号刑事判决书有的法院认为行为人同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪，想象竞合从一重处罚。④江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06刑终48号刑事判决书。笔者认为，产生上述现象的原因在于：第一，理论上对于帮助信息网络犯罪活动罪的性质及立法定位存在诸多争议，实务界对该罪的适用空间及处罚范围很难把握，在处理具体案件时，出现了与共同犯罪帮助犯界分上的困境。第二，对帮助信息网络犯罪活动罪主观方面的理解存在偏差。在进行案件认定时，忽略了行为人的主观要素。一些法院放宽了成立共同犯罪对于共同故意的要求，以行为人对被帮助行为的明知认定共同故意的存在，使行为人对不能预见的危害结果担责，导致了罪责刑不相适应的问题。第三，对于本罪与相关司法解释的关系认识不准。部分司法解释制定于帮助信息网络犯罪活动罪设立之前，规定构成共同犯罪无须双方通谋，存在明知对方实施犯罪并提供帮助的片面合意即可。例如，《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定：“互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间…以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”再如，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定：“明知是赌博网站，而为其提供互联网接入…软件开发、技术支持等服务，属于开设赌场罪的共同犯罪。”上述司法解释将片面合意纳入到共同故意的范畴之中，而帮助信息网络犯罪活动罪的设立实质上对此予以了否认，法院仍以之前的为裁判依据，违反了罪刑法定原则。

二、帮助信息网络犯罪活动罪性质的厘清

《刑法》第287条之二所规制的对象是信息网络犯罪的帮助行为。关于该罪的性质，学界存在着帮助犯的量刑规则、“积量定罪”的构造、从犯主犯化、中立帮助行为入罪化、帮助行为正犯化等认识，笔者将对上述观点进行梳理与剖析，以澄清该罪的性质与定位。

（一）帮助犯量刑规则之否定

帮助犯的量刑规则是指分则条文并未将该罪的帮助犯提升为正犯，只是对帮助犯规定了独立的法定刑，不再适用刑法总则有关从犯的法定刑。［1］持此观点的学者认为，作为该罪规制对象的帮助行为的法益侵害性不明，应严格遵从共犯从属性的立场，以相关正犯符合构成要件不法性为帮助信息网络犯罪活动罪的成立前提，《刑法》第287条之二的增设并未改变网络犯罪帮助犯的性质，只是在量刑上按照该规定处罚。

笔者认为“量刑规则说”将刑法分则规定的独立条文解释为刑罚适用条款，从形式上存在着无法合理解释的疑难，也并没有真正理解该法律条文设立的目的。帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的罪状和法定刑，只要行为人主观上具备明知，客观上实施了为信息网络犯罪提供帮助的行为，并且满足情节严重的要件，即可构成犯罪，依照《刑法》第287条之二的规定定罪量刑。可见，刑法修正案（九）将该罪设置为独立的罪名，就是因为实践中大量为网络犯罪提供帮助的行为无法直接评价为共同犯罪，但此类行为客观上为网络犯罪提供了帮助，严重扰乱了信息网络安全与管理秩序，具有相当的法益侵害性。坚持“量刑规则说”的学者割裂了定罪与量刑间的关系，认为立法者在分则中单独设立了一个与构成要件无关的刑罚规则，在解释上不免有些牵强。

（二）“积量定罪”的构造之质疑

“积量定罪说”是指帮助行为本身不能单独引起下游犯罪的危害后果，单次行为的危害程度低，本罪具有“海量基数*低量损害”的罪行构造。［2］支持这一观点的学者认为，单个的帮助行为不足以成立犯罪，可以对帮助次数进行累积，综合判断所有的帮助行为是否达到了应受刑罚处罚的“情节严重”的程度，并将符合条件的危害行为予以整体评价。

“积量定罪说”以行为的反复多次实施为社会危害性的判断标准，要求构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为具有累积性。但是，司法实践中存在着单一帮助行为符合情节严重的要件而构成本罪的情形，依据该说的观点，难以将不具有累积性的行为评价为犯罪。例如，被告人姚某明知对方需要跳转的是赌博网站，仍为其提供免备案服务器服务，并收取高额费用，法院认为被告人为犯罪提供互联网接入等技术支持的行为情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。①江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02刑终241号判决书。在这一案例中，尽管行为人仅实施了一个帮助行为，但由于该行为为开设赌场罪的实施提供了关键性的帮助，具有严重的法益性，可单独构成犯罪，并不具备“积量定罪”的特征。对此，坚持“积量定罪说”的学者主张，将上述情节严重的单一帮助行为纳入到共同犯罪中进行评价，但是其忽视了帮助者主观上可能不具有共同犯罪通谋的情形，该观点存在一定瑕疵。

（三）从犯主犯化立法现象之批判

“从犯主犯化”意味着原本属于从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑法更为严重的否定评价和处罚，由共同犯罪中的从犯上升为主犯。［3］提出这一观点的学者认为，在我国共犯体系“单一正犯制”语境下，帮助信息网络犯罪活动罪是“从犯主犯化”的立法现象，由于网络帮助行为突破了刑法所容忍的边界，立法者将属于次要或辅助地位的帮助行为提升为主犯，不再适用总则中“应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定。

该观点是基于单一正犯参与体系的立场得出的结论，其立论基础有失偏颇。我国刑法对共同犯罪参与人的划分同时采用了功能与作用两种分类标准，尽管总则条文未明确涉及正犯、帮助犯，但在刑法理论与司法实践中区分了正犯与共犯，我国共犯立法体系应属“双层区分制”，而非“单一制”。［4］根据“从犯主犯化”的观点，《刑法》第287条之二以新增罪名的方式强化了从犯的刑事责任，仍未脱离共同犯罪的归责模式，但是，行为人实施了帮助行为不必然与被帮助者构成共同犯罪，那么更无主犯与从犯之别。况且，帮助行为在网络犯罪中的地位并不局限于从犯，在共同犯罪中发挥重要作用的帮助犯也可以是主犯，故倘若将帮助信息网络犯罪活动罪定性为“从犯主犯化”，那么该罪可能会失去存在之必要。

（四）中立帮助行为入罪化之驳斥

中立帮助行为是指某一行为在外观上未违反刑法的规定，但在客观上促进了犯罪的实施，且行为人能够认识到其为相应的犯罪提供了助力。［5］网络服务提供者虽明知正犯意图实施犯罪，但认为自身实施的行为是正常的业务行为，行为人在缺乏促进正犯犯罪行为既遂的意思支配下，为网络犯罪提供技术支持，仍应构成帮助信息网络犯罪活动罪。

然而，《刑法》第287条之二所规制的为网络犯罪提供帮助的行为是否具有“中立性”是值得怀疑的。倘若行为人明确知晓对方意欲实施网络犯罪，仍积极为之提供帮助，以促进正犯犯罪计划的实现，那么该行为就丧失了日常交易的中立性特征。［6］在司法实务中，绝大多数为网络犯罪提供帮助的主体并非中立的网络服务平台，而是通过提供不正当的技术支持获取经济利益的个体，由于收取被帮助对象高于通常水平的费用，或是提供专门用于某类犯罪的系统、程序，行为人对下游犯罪的实施具有主观上的明知，并且在一定程度上推动着犯罪结果的发生，其行为不属于正当的业务行为，不具备中立的属性。恰恰相反，帮助信息网络犯罪活动罪正是通过行为人主观上的明知，严格限定犯罪圈，从而实现中立帮助行为出罪化的，也即中立帮助行为不是帮助信息网络犯罪活动罪的规制对象，“中立帮助行为入罪化”的观点并不合理。

（五）帮助行为正犯化立场之修正与支持

帮助行为的正犯化是指通过立法将特定犯罪中的帮助行为予以单独犯罪化，使其成为新的、独立的实行行为，并设置相应的法定刑。［7］帮助信息网络犯罪活动罪的设立，使为网络犯罪提供帮助的行为，不再适用总则中共同犯罪的有关规定，而是直接适用该罪予以定罪量刑。采纳这一观点的学者认为，不能局限于传统的共犯理论来理解帮助信息网络犯罪活动罪，《刑法》第287条之二所规制的帮助行为具有独立的行为不法与结果不法，构成该罪仅要求行为人对被帮助行为构成犯罪的单方面明知。笔者认可上述观点。帮助信息网络犯罪活动罪属于片面帮助行为正犯化的立法现象，主要理由如下。

其一，片面帮助正犯犯的立法设置可以避免由于相关共同犯罪证明困难所导致的规制漏洞。从立法原意来看，近年来信息网络犯罪的数量不断增长、手段更加多样、与之相关联的帮助行为也呈现出许多新的特征，这些都为传统的刑法理论和体系带来了新的挑战。首先，新型网络犯罪具有较强的专业性，互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持不可或缺，不法分子出于营利目的进行“规模化”运作，为不特定对象实施犯罪行为提供帮助。“一对多”的行为模式使得网络犯罪帮助行为的社会危害性几何化增长，如果仍然按照传统的共犯理论，对帮助者从轻、减轻或者免除处罚，可能会对犯罪分子有所放纵。其次，成立共同犯罪以共犯间存在意思联络为前提，但是在网络犯罪中，行为人往往相隔千里、互不相识，特别是帮助者对于对方所实施的犯罪行为仅有概括性认识，双方间无犯罪的合意，不能认定为共同犯罪。针对此类情形如何评价帮助者的行为，成为亟待解决的问题。第三，网络空间的虚拟性加大了相关案件的侦破难度，许多犯罪分子在境外实施网络犯罪行为，在实行犯尚未到案或是因客观条件限制无法查证的情况下，依照共犯从属性原理，难以单独对帮助者进行定罪处罚。因此，将为信息网络犯罪提供帮助的行为入罪化是解决实践难题的现实需要。

其二，片面帮助正犯犯的立法设置可以恰当评价具有独立法益侵害性与类型化特征的网络犯罪帮助行为。我国刑法分则中的诸多罪名采用了帮助行为正犯化的立法思路，根据帮助行为可罚性的独立程度不同，可以将其分为帮助犯的绝对正犯化和帮助犯的相对正犯化。对于帮助犯的相对正犯化，帮助行为是否独立构成犯罪不能一概而论，而应取决于实行行为是否构成犯罪以及帮助行为本身的社会危险性，即帮助犯的正犯化是有条件的，相关法律条文设定“主观明知”、“情节严重”等限制性条件，对帮助行为入罪化设置了一定的门槛，以防止刑法的肆意扩张与过度介入。成立帮助信息网络犯罪活动罪以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提，在正犯是否构成犯罪存疑的情形下，如果帮助行为满足一定的形式及实质要件，也可以评价为犯罪。首先，帮助行为具有独立的法益侵害性。帮助信息网络犯罪活动罪规定在妨害社会管理秩序一章中，其所要保护的法益是信息网络安全与社会管理秩序。帮助者明知他人会利用其所提供的技术支持实施犯罪，仍为之提供帮助，其行为对犯罪的发生具有助力作用，本身就具有一定的社会危害性。其次，帮助行为具有类型化特征。例如，对远程服务器进行维护，为“非法网站”提供数据接入，搭建“伪基站平台”实现手机改号等，此类技术往往专门用于实施诈骗、赌博、淫秽色情犯罪，具有为刑法所独立评价的意义，故帮助行为可以先于正犯行为产生，是具有相对独立性的实行行为。

其三，片面帮助正犯犯的立法设置可以化解片面共犯的学术分歧，作为处罚网络犯罪帮助行为的正当依据。帮助信息网络犯罪活动罪仅要求行为人对对方实施犯罪的单方面明知，对被帮助者与行为人间是否存在犯意联络在所不问，可见行为人实施的是片面帮助行为。但是，对于片面帮助行为是否构成共同犯罪，学界存在较大的分歧，传统观点认为，成立共同犯罪要求双方具有共同的意思联络，仅帮助者一方的明知，不能满足共同犯罪的成立条件，对该帮助行为缺乏处罚的正当依据。因此，《刑法修正案（九）》以新增罪名的方式将其单独入罪，对片面帮助犯予以否定评价，巧妙地化解了这一困境。由于网络空间的隐蔽性与虚拟性，犯罪帮助行为的提供与获取，在主观意思方面较传统犯罪有所突破，当难以查明帮助者与实行者间的意思联络时，将网络帮助行为独立为相关犯罪的实行行为，不再依赖于共犯原理予以制裁，而是直接将其视为正犯行为，通过分则规定的犯罪构成进行评价。［8］

三、“明知”的检视与认定

《刑法》第287条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“明知他人利用信息网络实施犯罪”是帮助信息网络犯罪活动罪的主观构成要件，学界围绕如何理解此处的“明知”展开了广泛的讨论，本文将从明知的内容和明知的形式两个角度展开分析。

（一）明知的内容

“明知他人利用信息网络实施犯罪”是对行为人主观要素的描述，但这一规定同时也明示了本罪的客观要素，即行为人所帮助的必须是他人利用信息网络实施的犯罪行为。关于这里的“犯罪”应作何理解，主要存在以下三种认识：一是严格解释论，赞同此观点的学者认为，如果实行行为不构成犯罪，那么为之提供支持、帮助的行为也就失去了归责的基础，应当将这里的犯罪严格限定为符合刑法分则规定的犯罪构成的、应当被认定为相应犯罪的行为。［9］二是违法犯罪说，有学者通过扩张解释，认为这里的犯罪包括违法和犯罪行为。其理由是网络空间中为违法犯罪提供技术支持的行为十分活跃，有必要将其纳入刑事制裁的范围。并且从体系解释的角度看，《刑法》第287条之一的非法利用信息网络罪的调整对象是违法和犯罪行为，将《刑法》第287条之二中的犯罪作广义理解，认为其包括违法和犯罪行为，以便同其他罪名协调适用，有利于法益保护的周延。［10］三是犯罪行为意义上的犯罪，支持这一观点的学者指出，应从危害行为层面理解这里的犯罪，仅要求犯罪行为具有不法性。［11］这里的犯罪不以被帮助者的有责性为前提，对于不具备刑事责任能力、缺乏违法性认识可能性或者尚未经过裁判确认其刑事责任的被帮助者实施的犯罪，可以认为是本法所规定的犯罪。

笔者认为第三种观点更为合理，应将这里的犯罪理解为符合刑法分则客观构成要件的行为。理由在于：一方面，网络犯罪的帮助犯具有“一对多”的属性，诸多帮助者以提供技术支持为业，辐射范围广、社会危害性强，对相应网络犯罪的实施发挥着重要作用。倘若要求被帮助行为的情节、结果、数额等都达到相应的构罪标准，那么，在正犯行为未达到犯罪程度的情形下，大量针对不特定对象实施的帮助行为也不能以犯罪论处。严格解释论偏离了本罪的立法原意，导致本罪的适用与网络犯罪的现状明显脱节。而违法犯罪说则不当扩张了“犯罪”的涵摄范围，与法条规定之语义明显不符，有违罪刑法定之嫌。另一方面，网络犯罪的隐蔽性较强，链条盘根错节，办案机关难以查清全案细节，如果构成本罪以正犯齐备犯罪构成的全部要件为前提，帮助者很可能由于被帮助对象尚未到案、没有查明主客观方面等原因而逃避法律制裁，这无疑与本罪的立法理念相违背。结合相关司法解释的规定来看，因客观条件限制，无法查证被帮助对象是否构成犯罪，但帮助行为涉案数额巨大或造成严重后果的，可以单独追究行为人的刑事责任。因此，对此处的犯罪进行宽松解释，与窝藏、包庇罪中的犯罪作类似理解，侧重于被帮助行为客观上的犯罪属性，既无法理之困境，又更符合现实之需要。

（二）明知的形式

这里的“明知”包括“确实知道”和“推定知道”。“确实知道”指明确清楚地知道，即行为人能够认识到正犯实施的行为具有不法性，存在为刑法所否定评价的高度可能性，而这种认知是相对充分且确定的。帮助者能够现实地意识到该帮助行为会助力于相关犯罪活动，并产生相应的社会危害性，主观上具备一定的反规范意识。对于“明知”的程度，一方面，要求行为人对犯罪行为之存在有较大的把握，但不要求其对犯罪的参与人员、计划流程、危害结果等内容存在清晰的认识。行为人无须准确判断正犯所欲实施的是哪一种具体的犯罪活动，事实上，只要行为人对其所帮助的行为是犯罪存在概括性认识，那么，无论对方实施的是何种犯罪，均会产生一定的社会危害性，均能够体现行为人的主观恶性。例如，高某受雇于他人，架设GOIP设备，由于知晓该设备可经常变换所在城市，以警戒公安机关的侦查活动，高某认为对方可能在实施网络赌博，不过实际上，对方将其用于网络诈骗活动。①湖南省湘潭市中级人民法院（2020）湘03刑终369号刑事判决书。但是，无论被帮助者客观上构成的犯罪，与行为人的主观认识是否一致，该行为均属于为网络犯罪提供技术支持的范畴，对方具体实施了何种犯罪，都不违反行为人的意志，法院认为行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，具有合理性。另一方面，由于对帮助对象的认识与帮助行为之违法性紧密相连，故必须确证行为人对相关事实的认识，达到了高度可能性的程度。如果行为人仅对正犯行为存在模糊的认识，只是猜测其可能会被他人所利用，或是认为对方有实施犯罪的可能，则不能直接认定行为人在主观上存在明知。例如，被告人汪某为牟取利益，出售自己的银行卡，并按照收售方的要求，办理U盾、开通网上银行。②河南省周口市中级人民法院（2020）豫16刑终387号刑事裁定书。在现有证据不能证明被告人对收售方利用银行卡实施电信诈骗存在明知的情况下，法院根据被告曾经供述“感觉对方会干些不正常的事情”，来认定其主观上明知他人利用银行卡实施信息网络犯罪活动，进而构成帮助信息网络犯罪活动罪，似有不妥。行为人对被帮助者实施犯罪活动存在认识是本罪法条的明文规定，倘若仅仅依据不确定性认识，认定行为人主观明知之存在，进而证成犯罪，则会导致本罪的打击面过宽，使得部分不具有可罚性的中立帮助行为入罪。在实践中，行为人为了逃避刑事责任的追究，往往主张自己对被帮助者实施的行为并不知情，这为司法机关的诉讼证明带来了一定的困难，因此，“司法推定”不可或缺。“推定知道”指综合主客观因素、结合全案证据，对行为人的主观状态进行认定，并给予行为人充足的反驳空间，允许其提出相反的事实来证明其不知。实务中，法院经常会结合以下因素，推定行为人主观上具备明知：一是接到涉嫌犯罪的投诉后，仍为他人提供帮助的；二是相关交易价格明显不正常的；三是提供通常用于实施犯罪活动的程序或工具的；四是通过切换定位、加密通信、隐蔽身份等方式，躲避公安机关侦查活动的。如果客观上存在上述情形，而行为人又不能作出合理解释的，法院可以通过推定的方式，证成行为人主观上的“明知”。尽管，根据司法实践的需求，通过客观行为和间接证据来推定“明知”，能够有效打击犯罪，但是，同时要注重保护社会与保障人权间的平衡，“推定明知”时应符合国民预测可能性，以防止司法裁量权的肆意扩张。

四、帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪帮助犯的协调处理

帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用中尚存一定的疑难，主要体现于该罪与共同犯罪帮助犯存在着混用的情形。故剖析二者的关系，厘定单独构罪与成立共犯的边界，对于明确网络犯罪帮助行为的规制路径至关重要。

从片面帮助行为正犯化的立法来看，帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪帮助犯的最大区别在于，帮助者与被帮助对象之间是否存在主观上的意思联络。成立共同犯罪需要共犯人具备“共谋”，即行为人是在与被帮助者进行商量、合议后实施帮助行为，以促进网络犯罪实现的。而帮助信息网络犯罪活动罪仅要求行为人在主观方面达到“明知”的程度，即其对被帮助行为构成犯罪存在单方面明知。因此，如何判断行为人是否具有通谋合意，成为区分此二罪的关键。然而，主观要素的判断标准相对模糊，且在事实上难以查证。笔者认为，可以结合帮助者行为之外观，通过客观推断主观，即以行为人是否深度参与了被帮助者所实施的犯罪行为为核心进行判断。

第一，考察帮助行为的犯意是如何形成的。实践中主要有以下几种情形：一是行为人在知晓对方的犯罪意图后，按照其要求提供相应的技术支持，甚至在对方实施犯罪的过程中，持续实施帮助行为，如对软件平台进行维护和修复等。二是行为人原本不知对方意图利用该技术实施犯罪活动，但在提供帮助的过程中有所发觉，但仍继续其帮助行为的。三是行为人在开发设计用于网络犯罪的软件平台后，向不特定的第三人出售，以促进相关犯罪顺利实施的。由于上述事例中帮助网络犯罪行为的犯意产生阶段不同，行为人与被帮助者之间的关联程度也就不同，显然，在第一种情形下帮助者的行为更有可能被评价为共同犯罪。第二，是否针对同一犯罪提供了连续多次的帮助行为。行为人虽未明确表达参与共同犯罪的意图，但其不仅明知被帮助者所实施犯罪的具体内容，并且与之分工负责、密切配合，通过技术手段努力促进犯罪实现的，可以认为行为人与被帮助者具有事实上的共谋。第三，是否参与了赃款的分配以及分配数额的多寡。当行为人将为网络犯罪提供技术支持作为谋取经济利益的业务手段时，往往是按照实施行为的次数，获得数额确定的报酬，不直接参与犯罪违法所得的分配。由于行为人与被帮助犯罪实害结果的发生与否，不存在较强的利益关系，其对相关网络犯罪能否成功实施持听之任之、不闻不问的心理态度。故行为人无参与实施具体网络犯罪之故意，对其以帮助信息网络犯罪活动罪论处更为妥当。而在帮助者事后参与赃款的分配，并能够获得高额收益的情况下，其所提供的技术支持通常在网络犯罪中发挥着较大的作用，此类行为人往往与被帮助者具有一定的默契，甚至存在着长期合作的关系，认为其构成法定刑较重的共同犯罪，更加符合罪责刑相适应原则。第四，考察帮助行为助力网络犯罪的大小程度。例如，陈伟技术团队受吴启贵的聘请开发“新中亚平台”，并按其要求发行2亿的“天宝积分”上线运营交易，崔素强按照陈伟的要求在“新中亚平台”内设置了“热钱包”和“冷钱包”，用于存放比特币。吴启贵、陈伟根据当天的交易情况确定第二天“热钱包”内比特币的数据，造成“天宝积分”交易活跃的假象，以吸引更多的投资户买入。法院认为，被告人陈伟违反国家有关金融信贷经营管理法规，通过新中亚平台，变相吸收数额巨大的公众存款，构成非法吸收公众存款罪。被告人崔素强明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为犯罪提供技术支持，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。①湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01刑终1619号刑事判决书。在上述案例中，同样是为网络犯罪提供技术支持，陈伟和崔素强提供的帮助行为所起的作用不同，对犯罪发生的贡献程度不同，双方提供帮助时的主观故意也不同，二人的行为分别成立为共同犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪。

总之，对帮助行为进行评价时，应当从主客观相结合的角度出发，考察行为人是否充分了解网络犯罪的全过程，是否清晰认识被帮助犯罪的危害后果，是否有与正犯相互串通、分工协作的行为，是否参与了具体犯罪计划的制定与执行。同时值得注意的是，在难以区分“明知”与“通谋”时，应当对共同犯罪的成立作出严格的限制。在司法实践中，大量案例仅凭借行为人为对方实施犯罪提供了技术支持，就直接认定为法定刑更重的共同犯罪的帮助犯，忽略了对行为人主观方面的具体考察，不利于行为人的自由与人权保障。因此，对于主观上明知但客观上未深度参与网络犯罪的行为人，应当以法定刑较低的帮助信息网络犯罪活动罪论处，通过轻罪的适用以实现妥当刑罚，避免较为严厉的共同犯罪的滥用。

最后，“通谋”是“明知”的升级，帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪帮助犯于规制范围上存在着交叉的情形，此时应当按照想象竞合的原则处理。根据《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，并与之通谋提供帮助的，行为人既构成帮助信息网络犯罪活动罪，又与被帮助者成立共同犯罪，以想象竞合从一重罪论处。学界对于该款“同时构成其他犯罪”的理解存在一定的分歧，有学者认为，应当对这里的“其他犯罪”进行限制，仅包括法定刑高于本罪的犯罪。例如，行为人明知对方利用网络进行虚假的广告宣传，仍与之共谋为其提供帮助的，行为人应当构成虚假广告罪的共犯。但是虚假广告罪的最高法定刑为二年以下有期徒刑，帮助信息网络犯罪活动罪的最高法定刑为三年以下有期徒刑，如果认为行为人同时构成虚假广告罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪，根据想象竞合的处理原则，应当按照较重的帮助信息网络犯罪活动罪论处。但是，对于正犯最高只能处以二年以下有期徒刑，对于帮助犯最高能够处以三年以下有期徒刑，明显违反了罪责刑相适应的原则。笔者不认同上述观点，该观点是基于“以正犯为中心”的理论提出的，但不容忽视的是在网络犯罪“一对多”的模式下，帮助行为的辐射范围增大，帮助者对特定正犯的依附性减弱，如果行为人多次对下游犯罪提供帮助，其行为的社会危害性可能会高于单一正犯，刑法对此类帮助行为进行否定性评价的必要性也就更大。倘若一味限缩帮助者的刑事责任，则不利于网络空间的治理，而采用想象竞合从一重的方法，恰恰是坚持罪刑法定与罪责刑相适应原则的有力体现。

五、结语

新型网络犯罪的复杂性与多样性，对传统的刑法理论提出了挑战，帮助信息网络犯罪活动罪以片面帮助行为正犯化为立法理念，确认了网络帮助行为具有独立性与参与性的双重特征，一定程度上扩大了网络帮助犯的刑事处罚范围。针对为网络犯罪提供帮助的行为，既要通过主客观方面考量其是否构成共同犯罪，又要判断该行为自身是否具有独立的可罚性，并通过竞合论来实现罚当其罪的目的。同时，以“明知”、“犯罪”、“情节严重”等要件限缩本罪的适用空间，避免对中立帮助行为的不当处罚，进而发挥刑法的谦抑性，在宽与严、发展与规制之间保持恰当平衡，实现风险社会下网络空间的良性治理。