胡建伟

一、基本案情

被告人王某某在担任某某镇某某村会计期间，协助该镇政府发放高速自用补偿款，为赚取代办费，于2011年8月27日、28日，两次挪用公款共计人民币534941元，并存于市农村信用社。案发前，赃款已返还。王某某将存入银行利息68.26元据为己有，未返还。一审法院认为，被告人王某某利用职务之便，将自己经管的公款挪用进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，判处有期徒刑1年6个月。

王某某上诉后，二审法院则认为，王某某在担任会计协助该镇政府管理并给村民发放土地补偿费用期间，将领取的补偿款以其妻名义存入其在市农村信用社的协理号下，存款利息未入村账，但涉案存款时间比较短，产生的存款利息较少，且未影响到补偿款的发放，属于“情节显著轻微危害不大”，应不认为是犯罪，最终援引我国刑法第13条规定宣告王某某无罪。[1]

二、分歧意见

一审法院根据认定的事实，认为王某某的行为构成挪用公款罪，判处有期徒刑1年6个月。二审法院则认为王某某的行为属于“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪，最终依据我国刑法第13条之规定判处王某某无罪。可见，一、二审法院基于同一事实在对“情节显著轻微危害不大”的认定上产生了重大分歧。王某某的行为是否为“情节显著轻微危害不大”，这在根本上决定了王某某的罪与非罪。

王某某利用职务之便，将经管数额较大的公款以其妻名义存入银行，该行为完全符合营利型挪用公款罪的规定[2]，一审法院严格适用法律规定判处王某某有罪，这不应存在争议。但二审法院综合考虑“涉案存款时间比较短、产生的存款利息较少、未影响到补偿款的发放”这些涉案情节，认定王某某的行为系“情节显著轻微危害不大”，依据刑法第13条“但书”规定对其予以出罪。可见，二审法院在关注基本犯罪构成要件的同时，更加重视错综复杂的“情节”要素对犯罪本质的影响。

综合来看，对于徘徊在刑法边缘且具有一定社会危害性的行为，无论是将其排除在犯罪圈之外，还是将其纳入刑法规制范围之内，司法者在裁判时似乎都可以做到“于法有据”。这也凸显出由于司法者在认知上存在的差异性，我国刑法第13条规定的“但书”在实践适用中缺乏统一的规范。既要充分肯定“但书”出罪的积极功能，有效促进积极能动司法，又要坚决避免“但书”的非规范化适用，杜绝恣意司法，这无疑已成为司法实践亟待破解的难题。

三、评析意见

犯罪构成的判断依赖于刑法条文的明文规定，关于社会危害性程度的判断则需要结合具体案件情况综合认定。[3]这是承认刑法总则效力的应有之义，也是司法者适用“但书”规定的基本前提。因为实践中的刑事个案千差万别，如同“世界上没有完全相同的两片树叶”，不可能存在两个情节完全相同的个案。刑法规定的犯罪构成要件，主要反映的是该类犯罪所具有的共性特征，而在每一个具体的刑事个案中所包含的情节因素，则能够通过案件细节说明行为所具有的社会危害性程度，进而体现刑事犯罪的个性差异。这也正是我国刑法第13条“但书”规定的精妙之处，即将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪圈之外。因此，司法者在刑事个案的处理中，既要坚持刑法规定的基本犯罪构成标准，又必须充分考虑个案之间的差异，以最大限度实现刑事司法的最高目标——个别公正。

就营利型挪用公款罪的“但书”适用而言，由于司法解释已经对“挪用时间”和“是否归还”两个情节在该罪认定中的具体属性及功能作用作出了确定性规定，即“挪用时间”和“是否归还”并不影响该罪的认定，只要行为人利用职务之便，挪用公款归个人进行营利活动，数额达到法定追诉（立案）标准，犯罪即已成立。行为人在案发前部分或者全部归还本息的，最大限度也只是在量刑方面可以视情节对其从轻或者免除处罚。[4]司法者在实践中应该正确适用司法解释规定，不宜再将“挪用时间”和“是否归还”纳入情节是否显著轻微的考量范畴。虽然实践中由于社会危害性的含义非常宽泛，且具有一定模糊性，极其容易超然于犯罪构成，不利于“显著轻微”的系统化、确定化判断。[5]但，“出罪不需要法律明确规定”并不意味着出罪不需要稳定的适用规则和充足的理论基础。裁量倘若过于宽泛，正义就面临专断或不平等之虞。[6]因此，司法者坚持以“挪用时间”“是否归还”为据而援引“但书”规定对营利型挪用公款行为进行出罪，显然值得商榷。司法者应在坚持基本犯罪构成的基础上，将刑法及其相关司法解释的规定同具体案情有机结合，规范把握契合“但书”内涵的适用情节。

首先，在刑法分则规定的个罪中，以达到一定犯罪数额或者具体危害程度作为犯罪构成要件的，如果行为人所实施的行为未达到法定的定罪标准，除法律规定的特殊情况外，一般即可将该情节认定为“但书”适用情节。其次，司法机关出台的相关司法解释中对“但书”适用情节进行了明确界定。如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺案件适用法律若干问题的意见》第9条第4款规定：“司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。”《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“对偷拿自己家的或近亲属财物的行为，一般可不按犯罪处理。”再次，对于刑法分则及相关司法解释没有就“但书”适用情节予以明确的，司法者应根据具体案情对体现罪量要素的“情节”综合判定。如我国刑法第133条之一规定的醉驾型危险驾驶罪，实践中并不能认为只要行为人实施了在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就一律构成该罪。司法者应结合具体的案件“情节”综合把握入罪标准。在岳某某危险驾驶案中，岳某某酒后休息了一个晚上，次日在交警指挥下挪动车辆，虽然其血液中酒精含量为84mg/100ml达到法定醉酒标准，但由于其主观上并未意识到自己处于醉酒状态，不具有危险驾驶的故意，且在交警指挥下短距离低速运行，二审法院据此综合认定符合情节显著轻微，不认为是犯罪，最终援引我国刑法第13条规定宣告岳某某无罪。[7]

综上，实践中对营利型挪用公款罪“但书”适用情节的把握，应在严格坚持基本犯罪构成的基础上，根据案件“情节”的罪量属性，正确判定“情节”是否具有出罪功能。对于法律明确规定的除外适用的定罪情节，不能成为适用“但书”出罪的裁判依据。只有在实质上能够体现行为的社会危害性程度、行为人的人身危险性大小，从而影响罪与非罪的情节，才是司法者援引“但书”出罪应予重点考量的因素。

*中共河北省委党校（河北行政学院）教师[050000]

[1] 山东省威海市中级人民法院刑事判决书，（2017）鲁10刑终第9号。

[2] 《山东省人民检察院关于立案侦查挪用公款案件具体执行数额标准的意见》（1999年10月18日实施）第2条将营利型挪用公款罪“数额较大”标准限定为2万元以上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条将营利型挪用公款罪“数额较大”标准限定为5万元以上。

[3] 参见赵秉志、赵远：《危险驾驶罪研析与思考》，《政治与法律》2011年第8期。

[4] 参见《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款。

[5] 参见付立庆：《犯罪构成理論：比较研究与路径选择》，法律出版社2010年版，第45页。

[6] 参见[美]肯尼斯·卡尔普· 戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第56页。

[7] “岳某某危险驾驶案”，参见新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院刑事判决书，（2016）新22刑终第113号。